TA78 · Tribunal Administratif de VERSAILLES — 22 septembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 2 septembre 2022 et un mémoire complémentaire enregistré le 21 septembre 2022, la société Idex Energies, représentée par Me Braud, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure de publicité et de mise en concurrence lancée par l'établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles en vue de la passation d'un marché public pour la conduite, la maintenance préventive et la 
 maintenance corrective des installations de chauffage, ventilation, climatisation, 
 désenfumage et plomberie, ensemble la décision de l'établissement public du 24 août 2022 rejetant l'offre de la société Idex Energies ; 
 2°) de mettre à la charge de l'établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles (EPV) une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - elle a présenté une offre manifestement analysable par le pouvoir adjudicateur, puisque cela a été fait, et donc régulière, dès lors que le nombre minimal de personnes était dépassé et que des plannings types étaient fournis pour démontrer que l'organisation de l'équipe permettait d'assurer la continuité permanente du service ; 
 - son offre a été dénaturée en indiquant que des éléments étaient manquants, ainsi qu'il ressort du courrier de rejet et notamment de la seule mention littérale qui y était portée concernant l'appréciation des moyens humains, développés dans le mémoire technique ; s'agissant de la prétendue absence de précision du " nombre d'heures effectuées ", il était indiqué que le candidat proposait 15 emplois temps plein, soit un nombre très supérieur au minima exigé avec 13 postes et le DCE manquait de précision à ce égard faute de préciser la période de référence ; s'agissant de la fourniture d'un " planning de présence mensuel type ", son contenu n'était pas précisé alors que le CCTP (art. 1.4.2) était précis en terme d'horaires et d'organisation et qu'elle a produit le planning prévisionnel des congés des salariés dédiés, ce qui impliquait qu'ils étaient au travail en dehors de ces temps, ainsi qu' un " exemple de planning d'astreinte et permanence le week-end " ; l'EPV pouvait ainsi connaître les salariés présents sur l'année entière et, partant, chaque mois ; c'est un manquement aux exigences de publicité et de mise en concurrence et à l'égalité de traitement ; 
 - les critères de sélection des offres des candidats du dossier de consultation des entreprises sont irréguliers, ils méconnaissent l'article L.2152-7 du code de la commande publique qui exige qu'ils soient objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou ses conditions d'exécution, et l'article R.2152-11 qui prévoit que leurs modalités de mise en œuvre sont indiquées dans les documents de la consultation ; s'agissant du critère " mémoire financier ", aucun détail n'était apporté sur les sous-critères ou éléments d'appréciation permettant de noter ce mémoire ou sur les conditions de mise en œuvre du critère ; s'agissant des " moyens humains ", les éléments spécifiques d'appréciation n'ont pas été précisés, sauf la qualité des CV des salariés, en particulier au regard de l'attente d'un " planning type " comme d'un " nombre d'heures effectuées " par salarié ; le critère est imprécis et, partant, irrégulier, dans la mesure où il a permis au pouvoir adjudicateur d'apprécier de manière totalement discrétionnaire les offres ; cette imprécision a lésé ses intérêts, dans la mesure où elle a obtenu une note inférieure à celle de l'attributaire sur ces ceux critères, alors qu'elle aurait pu présenter une offre adaptée et obtenir une meilleure note. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 19 septembre 2022, l'établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles, représenté par Me Brault, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Idex Energies la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il fait valoir : 
 - une substitution de motifs fondée sur l'irrecevabilité de l'offre de la société requérante qui était irrégulière ; elle méconnait le règlement de la consultation dès lors que l'offre ne respecte pas les mentions du mémoire technique devant être complété selon le cadre type joint en application de l'article 4.2 " Pièces de l'offre " du règlement de la consultation et en l'absence de planning de présence mensuel ; la société requérante ne peut donc se prévaloir 
 d'aucun intérêt lésé ou susceptible d'être lésé par l'attribution du marché à la 
 société Reolian Multitec dès lors que son offre était irrégulière ; 
 - l'offre n'a pas été dénaturée en l'absence d'erreur de fait, d'erreur grossière ou évidente ; elle n'a pas rempli le cadre type précité et à aucun autre endroit de son mémoire technique ne figurait le nombre d'heures effectuées pour chaque poste, la période de référence étant laissée libre tout en permettant ensuite la comparaison des offres ; le minima de postes à temps plein indiqué à l'article 1.4.2 du CCTP ne tenait pas compte des absences ; elle n'a pas non plus fourni de planning de présence mensuel type permettant de vérifier que l'équipe proposée était bien en cohérence avec les missions du marché, mais a fourni des plannings de congés  et d'astreintes et de permanence le week-end qui ne remplaçaient pas le planning de présence demandé ; 
 - s'agissant de l'irrégularité du critère financier, le moyen est inopérant car la requérant était insusceptible d'avoir été lésée par le manquement invoqué au regard du nombre de points de notation concernés ; il est en outre infondé, il était évident que les remises, prix et rabais indiqués dans les offres des candidats allaient faire l'objet d'une comparaison et allaient donc être notés, contrairement aux ajouts de catalogues ;  
 - de même, le moyen relatif à l'irrégularité du critère des moyens humains est inopérant, compte tenu de la participation sans réserve de la requérante à la procédure en s'abstenant de toute demande d'éclaircissement ; il est infondé, le critère était suffisamment précis et a permis une comparaison objective des offres. 
 Par un mémoire, enregistré le 19 septembre 2022, la société Reolian Multitec représentée par Me Burckel, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Idex Energies la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle fait valoir que : 
 - il n'y a aucune démonstration d'un quelconque intérêt lésé ; 
 - aucun des moyens de la requête n'est fondé.   
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné M. Le Gars, vice-président, en application de l'article L. 551-2 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Jean, greffière d'audience, M. C a lu son rapport et entendu :  
 - les observations de Me Braud, pour la société Idex Energies, qui persiste dans ses conclusions et moyens et soulève un moyen nouveau tiré de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire ; à la question posée de savoir s'il était indiqué dans l'un quelconque des documents de l'offre le temps (plein) de travail des personnels dédiés au marché, il répond par la négative ;  
 - les observations de Me Gaubert, substituant Me Brault, pour l'établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles, en présence de Mme D et MM B et A, qui persiste dans ses conclusions et moyens ; 
 - les observations de Me Burckel, pour la société Reolian Multitec, qui persiste dans ses conclusions et moyens.  
 La clôture de l'instruction a été différée au jeudi 22 septembre 2022 à 12 heures 00, en application de l'article R. 522-8 du code de justice administrative afin de permettre la confirmation pas écrit du moyen nouveau et la possibilité d'y répliquer. 
 Par un mémoire enregistré le 21 septembre 2022 à 14 heures 38, la société Idex Energies, représentée par Me Braud, persiste dans ses conclusions et moyens et confirme son nouveau moyen développé à la barre et tiré de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire, dès lors que les plannings 'type' fournis par l'attributaire s'étalaient sur 6 semaines et qu'il ne s'agissait donc pas plus de tableaux mensuels, aucun mois dans le calendrier ne comprenant 42 jours. Il fait également valoir que, pour répondre à la demande de la juridiction, le mémoire technique (extraits en pièce 12) précisait en page 6 qu'elle avait bien pris en considération la prescription d'emplois à temps complet de l'article 1.4.2. (§1.1.).  
 Par un mémoire enregistré le 22 septembre 2022 à 10 heures 29, l'établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles, représenté par Me Palmier, persiste dans ses conclusions et moyens, soutient que la société requérante dont l'offre est irrégulière ne peut se prévaloir d'un intérêt lésé ou susceptible de l'être par une offre irrégulière de l'attributaire ; en tout état de cause, le planning de l'attributaire permettait de prendre connaissance de son organisation de la répartition des effectifs sur un moins complet et son offre n'est donc pas irrégulière ; l'offre de la requérante est effectivement irrégulière et à aucun moment elle n'a indiqué que les postes étaient à temps plein et rien ne permet de le déduire. 
 Par un mémoire enregistré le 22 septembre 2022 à 11 heures 00, présenté par la société Reolian Multitec, représentée par Me Burckel, persiste dans ses conclusions et moyens, soutient que son offre était régulière et que l'offre de la requérante ne précisait pas que les emplois étaient à temps plein.   
 Un mémoire, présenté la société Idex Energies, représentée par Me Braud, a été enregistré le 22 septembre 2022 à 11 heures 59 et n'a pas été communiqué.   
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 18 mars 2022 au BOAMP et le 21 mars 2022 au Journal Officiel de l'Union Européenne, l'établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles (EPV) a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché public pour la conduite, la maintenance préventive et corrective des installations de chauffage, ventilation, climatisation, désenfumage et plomberie. La société Idex Energies a déposé une offre. Par un courrier du 24 août 2022, elle a été informée du rejet de son offre et de son classement en deuxième position sur quatre avec une note totale de 78,99/100, et de l'attribution du marché à la société Reolian Multitec. Par un second courrier en date du 1er septembre 2022, l'établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles a indiqué à la société Idex Energies que l'offre de la société Reolian Multitec était, d'une part, plus avantageuse économiquement, avec une note de 36,64/40 contre 34,99/40 pour elle, en ce qui concerne les prix au bordereau unitaire, les remises sur catalogue, le coût de main d'œuvre et les rabais. Elle a indiqué, d'autre part, qu'elle était plus avantageuse techniquement du point de vue des moyens humains, en ce qu'elle indiquait comme demandé dans le mémoire technique, " le nombre d'heures effectuées afin de vérifier que le nombre minimal de personnes est bien respecté " et comportait, comme demandé dans ce même mémoire, " un planning de 
 présence mensuel type ". Elle a ajouté que l'offre de la société Idex Energies " aurait pu être considérée comme irrégulière ". Sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la société Idex Energies conteste devant le juge des référés la régularité de la procédure de passation du marché en cause. 
 Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". L'article L. 551-2 du même code dispose que " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". 
 3. D'une part, en vertu de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient au juge administratif, saisi en application de cet article, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration et de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.  
 4. D'autre part, aux termes de l'article L.2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire () Le lien avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution s'apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4. ". Selon l'article R.2152-11 du même code : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. ". 
 5. En premier lieu, le sous-critère du mémoire financier était pondéré à 5% par l'article 5.2 du règlement de la consultation relatif au jugement des offres. Il résulte de l'instruction que les candidats devaient présenter un mémoire financier à l'appui de leur offre et qu'il devait être divisé en trois parties, catalogues, main d'œuvre et rabais. Il s'ensuit qu'en appréciant ces trois éléments pour établir la notation des offres, l'EPV n'a pas mis en œuvre des critères de sélection irréguliers ou des sous-critères non annoncés alors même que le règlement de la consultation n'indiquait pas expressément que l'évaluation serait faite sur leurs base, ce qui allait sans dire. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction que les rabais et catalogues ne pouvaient pas faire l'objet d'une comparaison objective. La société requérante n'est donc pas fondée à soutenir qu'elle a été lésée par la mise en œuvre d'un critère irrégulier de sélection des offres en ce qui concerne la notation du mémoire financier. 
 6. En deuxième lieu, la société Idex Energies soutient que le sous-critère de notation de la valeur technique des moyens humains, pondéré à 20%, est irrégulier dans la mesure où les candidats n'étaient pas en mesure de comprendre ce critère de façon précise dans tous ses tenants et aboutissants, ni ses conditions de mise en œuvre, surtout en ce qui concerne l'attente d'un planning type et d'un nombre d'heures effectuées par salarié. Il résulte de l'instruction que la société requérante n'est pas fondée à alléguer que l'indication du nombre d'heures effectuées par salarié prévu dans le cadre type du mémoire technique n'était pas compréhensible en l'absence de précision sur la période de référence alors qu'il lui était loisible sinon de renseigner ce nombre d'heure par l'unité de temps qu'elle pouvait librement définir, y compris de la manière la plus pertinente telle qu'elle le formule dans ses dernières écritures en défense, pour permettre la comparaison des offres par l'EPV, ce qu'elle s'est d'ailleurs abstenue de faire, à tout le moins de demander des éclaircissements. Il en va de même du planning mensuel type d'activité des salariés par poste expressément exigé par les documents de la consultation. Au demeurant, ces deux documents faisaient défaut dans l'offre et n'étaient pas sans lien avec l'objet et les conditions d'exécution du marché. Il ne ressort pas de l'instruction que les éléments d'appréciation des offres étaient insuffisamment précisés. La société requérante n'est donc pas non plus fondée à soutenir qu'elle a été lésée par la mise en œuvre d'un tel " sous-critère " irrégulier de sélection des offres et que l'EPV a pu apprécier les offres de manière totalement discrétionnaire. 
 7. En troisième lieu, la société requérante fait grief à l'EPV d'avoir dénaturé son offre en ce qui concerne l'appréciation du sous-critère de notation de la valeur technique des moyens humains, pour lequel elle n'a obtenu que douze points, contre 16 points pour l'attributaire. Il résulte toutefois de l'instruction que son mémoire technique ne comportait pas le planning de présence mensuel de présence type exigé dans le cadre dudit mémoire et les documents produits, à savoir les plannings de congés, d'une part, et d'astreintes et de permanence le week-end, d'autre part, ne peuvent être regardés comme des documents équivalents. Il résulte également de l'instruction que le cadre du mémoire technique prévoyait que le nombre d'heures effectuées par chaque personnel composant l'équipe dédiée au marché est précisé afin de vérifier que le nombre minimal de personnes est bien respecté. Cette précision demandée n'a pas été apportée par la requérante, non plus que l'indication que les personnels seraient affectés à temps plein, conformément au point 1.4.2, obligations du titulaire, du CCTP du marché. En effet, l'offre de la société Idex Energies se borne à indiquer une liste de 15 personnels et un alternant et que " les exigences de l'EPV en termes de constitution d'équipe sont d'un minimum de 13 personnes (cf paragraphe 1.4.2 du CCTP). Pour tenir compte de l'ensemble des spécificités du CCTP et de l'établissement, Idex, dans son offre, telle que décrite ci-après, propose une organisation adaptée afin de garantir des exigences ", formulation qui ne saurait être assimilée à un engagement d'affecter des agents à temps plein, même par rapprochement avec l'une quelconque autre pièce de l'offre. Si la société Idex Energies argue de ce que les personnels étaient nécessairement prévus comme travaillant à temps plein puisque cela était exigé par les documents du marché, au contraire, une offre doit démontrer qu'elle s'engage effectivement sur les prestations contractuellement attendues. Il s'ensuit que l'EPV ne saurait être regardé comme ayant dénaturé l'offre de la société requérante en l'ayant affectée de la notation précitée en précisant " bonne équipe - effectif supérieur mais le nombre d'heures et le planning type ne sont pas fournis ", la notion d'effectif s'entendant ici du nombre de personnels indépendamment de leur temps de travail, non précisé et non déterminable par les documents de l'offre en l'absence des deux documents visés notamment. Le moyen tiré d'une dénaturation de l'offre et par suite d'un manquement aux exigences de publicité et de mise en concurrence et à l'égalité de traitement doit donc être écarté. 
 8. En quatrième lieu, la circonstance que l'offre du concurrent évincé, auteur du référé précontractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire du contrat en litige. Or, il résulte de l'instruction que l'offre de l'attributaire contenait un planning au moins mensuel de travail des personnels qui seraient employés, établi sur six semaines, permettant donc d'avoir une lecture rapide de l'organisation des personnels mobilisés sur un mois exigé par le règlement de consultation. Au demeurant, contrairement à ce qui est allégué, il peut arriver qu'un mois de 31 jours s'étale sur six semaines lorsque, par exemple, le premier jour du mois tombe un samedi. L'offre de l'attributaire ne saurait donc être écartée comme irrégulière à cet égard. Le moyen doit par suite être écarté. 
 9. Il résulte de tout ce qui précède que la société Idex Energies n'est pas fondée à demander l'annulation de la procédure de publicité et de mise en concurrence lancée par l'établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles en vue de la passation d'un marché public pour la conduite, la maintenance préventive et la 
 maintenance corrective des installations de chauffage, ventilation, climatisation, désenfumage et plomberie, et de la décision de l'établissement public du 24 août 2022 rejetant son offre. 
 Sur frais de l'instance : 
 10. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ". 
 11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que demande la société Idex Energies sur le fondement de ces dispositions. Il y a en revanche lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Idex Energies le versement de la somme de 3 000 euros à l'établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles, d'une part, et le versement de la même somme à la société Reolian Multitec, sur le fondement de ces mêmes dispositions, d'autre part.  
 O R D O N N E: 
 Article 1er : La requête de la société Idex Energies est rejetée.  
 Article 2 : Sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la société Idex Energies versera, d'une part, à l'établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles et, d'autre part à la société Reolian Multitec la somme de 3 000 euros, soit en tout une somme de 6 000 euros. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Idex Energies, à l'établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles et à la société Reolian Multitec.  
 Fait à Versailles, le 22 septembre 2022. 
 Le juge des référés, 
 signé 
 J. C       La greffière, 
 signé 
 A. Jean        
 La République mande et ordonne au préfet des Yvelines en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement.