TA69 · Tribunal Administratif de Lyon — 6 octobre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires enregistrés les 9 et 27 septembre 2022, la société INEO Rhône-Alpes-Auvergne, représentée par Me Camière, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler les décisions relatives à la procédure engagée par la commune d'Andrézieux-Bouthéon pour la passation d'un marché ayant pour objet la modernisation, la rénovation, l'exploitation, la maintenance et la gestion des installations d'éclairage public et des installations connexes de la commune ; 
 2°) d'enjoindre à la commune d'Andrézieux-Bouthéon de communiquer toutes les informations sollicitées dans sa demande de communication des motifs détaillés du 8 septembre 2022 ; 
 3°) de mettre à la charge de la commune d'Andrézieux-Bouthéon la somme de 10 000 euros au titre des frais du litige. 
 Elle soutient que : 
 - sa requête, présentée pour son propre compte, est recevable ; 
 - elle n'a pas été suffisamment informée des motifs du rejet de l'offre de son groupement, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique ; 
 - la notation de l'offre présentée par son groupement pour le sous-critère N1.1.2 relatif à l'exactitude de la consommation énergétique et des économies n'a pas été effectivement réappréciée par la commune après l'annulation par l'ordonnance du 25 juillet 2022 de la précédente procédure au stade de l'analyse des offres ; 
 - la note de 0/20 obtenue par son groupement pour ce sous-critère a été décisive dans son éviction ; 
 - la commune d'Andrézieux-Bouthéon n'a pas suffisamment précisé les éléments qui seraient pris en compte pour apprécier ce sous-critère ; 
 - l'écart constaté de 2 120 kWh sur le calcul de consommation d'énergie entre les annexes 2 et 21 de l'offre de son groupement résulte d'une simple erreur de formule et non de calcul, que la commune était en mesure de vérifier, et en tout état de cause, il est dénué de lien avec la finalité du sous-critère N1.1.2 qui constitue le corollaire du sous-critère N1.1.1 relatif à la qualité de la réduction des économies d'énergie, pour lequel son groupement a obtenu la note maximale de 20, ce qui révèle qu'en lui attribuant la note de 0/20 au sous-critère N1.1.2, la commune a dénaturé son offre ; 
 - l'irrégularité de la méthode de notation mise en œuvre a privé le sous-critère N1.1.2, de portée et a conduit la commune à retenir l'offre économiquement la moins avantageuse. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 23 septembre 2022, la commune d'Andrézieux-Bouthéon, représentée par Me Saban, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société INEO Rhône-Alpes-Auvergne au titre des frais du litige. 
 Elle fait valoir que : 
 - l'analyse technique complète des deux offres et le détail des montants de l'offre retenue ont été communiqués à la société INEO Rhône-Alpes-Auvergne par lettre du 12 septembre 2022 ; 
 - la note attribuée au sous-critère N1.1.2 représente 2 % de la note totale ; 
 - il a été apprécié selon les éléments chiffrés du mémoire technique et de l'annexe 21 de l'offre du groupement de la société INEO Rhône-Alpes-Auvergne, qui étaient équivoques et partiellement inexacts. 
 Par un mémoire enregistré le 23 septembre 2022, les sociétés Alcyon, Scie Loire et Entreprise électrique, membres du groupement dénommé Citeos, représentées par Me Guimet, concluent au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société INEO Rhône-Alpes-Auvergne au titre des frais du litige. 
 Elles font valoir que la note de 0/20 attribuée à l'offre du groupement de la société INEO Rhône-Alpes-Auvergne au sous-critère N1.1.2 est justifiée par l'inexactitude du calcul des consommations et des économies. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative ; 
 La présidente du tribunal a désigné Mme Michel, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé ; 
 Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 
 Après avoir entendu au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme A ; 
 - et les observations de Me Camière pour la société INEO Rhône-Alpes-Auvergne, de Me Ferrand pour la commune d'Andrézieux-Bouthéon et de Me Guimet pour les sociétés Alcyon, Scie Loire et Entreprise électrique. 
 La clôture de l'instruction a été reportée au jeudi 29 septembre 2022 à 16 h, ainsi que les parties en ont été informées à l'audience. 
 Par un mémoire enregistré le 29 septembre 2022 à 11h36, les sociétés Alcyon, Scie Loire et Entreprise électrique concluent aux mêmes fins que précédemment par le même moyen.  
 Elles précisent en outre que : 
 - le calcul des économies d'énergie n'est pas présenté dans le tableau de l'annexe 21 de l'offre du groupement de la société INEO Rhône-Alpes-Auvergne conformément aux attentes de la commune exprimées dans la lettre de cadrage et il ne repose pas sur l'hypothèse de consommation annuelle imposée ; 
 - la valeur de consommation finale annoncée dans le mémoire technique du groupement pour l'éclairage public est identique à celle présentée dans l'annexe 21 pour l'éclairage public et les points lumineux de mise en valeur ; 
 - le montant de la consommation finale pour l'éclairage public figurant à l'annexe A2 de l'offre du groupement ne correspond pas à celui calculé dans l'annexe 21 ni à celui figurant dans le mémoire technique.  
 Par un mémoire enregistré le 29 septembre 2022 à 14h39, la commune d'Andrézieux-Bouthéon concluent aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens. 
 Des mémoires enregistrés le 29 septembre 2022 à 18h49 et le 3 octobre 2022, présentés pour la société INEO Rhône-Alpes-Auvergne, et le 30 septembre 2022, présenté pour les sociétés Alcyon, Scie Loire et Entreprise électrique, n'ont pas été communiqués. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ".  
 2. Par un avis d'appel public à concurrence publié le 16 décembre 2021, la commune d'Andrézieux-Bouthéon a engagé une consultation, selon la procédure adaptée prévue à l'article R. 2123-1 du code de la commande publique, en vue de la passation d'un marché public global de performance associant la modernisation, la rénovation, l'exploitation, la maintenance et la gestion des installations d'éclairage public et des installations connexes de la commune. Le marché, comprenant une tranche ferme et trois tranches conditionnelles, a été attribué au groupement dénommé Citeos constitué des sociétés Alcyon, Scie Loire et Entreprise électrique. Par une ordonnance n° 2205000 du 25 juillet 2022, la juge des référés du tribunal, saisie par la société INEO Rhône-Alpes-Auvergne, membre avec la société TP Bernardon du groupement dont l'offre avait été classée, après négociation avec trois candidats, en deuxième position, a annulé la procédure d'attribution du marché à compter de la phase d'analyse des offres, en raison d'une erreur de calcul de la note sur le critère du prix attribuée au groupement de la société INEO Rhône-Alpes-Auvergne et du caractère douteux du motif pour lequel l'offre de ce groupement avait obtenu une note nulle au titre du sous-critère N1.1.2, relatif à l'exactitude de la consommation énergétique et des économies, du sous-critère " réduction et exactitude de la consommation énergétique et des économies " du critère G1 portant sur la " qualité des propositions liées à la performance énergétique ". La commune d'Andrézieux-Bouthéon a repris la procédure à ce stade et a de nouveau attribué le marché au groupement Citeos. La société INEO Rhône-Alpes-Auvergne, qui a été informée par un courrier du 5 septembre 2022 du rejet de son offre, classée en deuxième position, demande l'annulation de cette procédure. 
 3. En premier lieu, par un courrier du 12 septembre 2022, la commune d'Andrézieux-Bouthéon a communiqué à la société INEO Rhône-Alpes-Auvergne l'analyse technique complète des offres ainsi que le détail des montants de l'offre retenue. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique doit être écarté. 
 4. En second lieu et d'une part, aux termes du point 4.2 du règlement de consultation : " A l'issue de l'examen des candidatures, la collectivité invite les candidats dont la candidature a été retenue (dans la limite des 3 premiers) à remettre une première offre. / A réception des offres, il sera effectué une première analyse des offres (). Aux termes du point 4.3 : " () / A l'issue du classement initial () le pouvoir adjudicateur adresse aux candidats () une invitation à présenter leur offre au cours d'une audition. / (). A l'issue de la session d'auditions, le pouvoir adjudicateur adresse aux candidats () une invitation à remettre leur offre définitive accompagnée d'une lettre de cadrage précisant les attendus de la collectivité (). ". 
 5. D'autre part, le règlement de consultation prévoit que les offres définitives sont examinées, s'agissant de la tranche ferme, selon six critères. Le critère G1 portant sur la " qualité des propositions liées à la performance énergétique " est analysé selon quatre sous-critères. Le sous-critère " réduction et exactitude de la consommation énergétique et des économies " est composé de deux sous-critères, notés chacun sur 20 points, relatifs, pour le sous-critère N1.1.1, à la qualité de la réduction des économies d'énergie et, pour le sous-critère N1.1.2, à l'exactitude de la consommation énergétique et des économies. 
 6. En vue de la remise des offres définitives, la commune d'Andrézieux-Bouthéon a demandé aux soumissionnaires, dans une lettre de cadrage, de fournir, pour le critère G1, les économies d'énergie rue par rue sous format Excel. La lettre de cadrage précise la consommation annuelle théorique sur la base de laquelle les économies d'énergie de l'éclairage public seront calculées. 
 7. Il résulte du courrier du 12 septembre 2022 mentionné au point 3, que l'offre du groupement de la société INEO Rhône-Alpes-Auvergne a obtenu une note nulle au titre du sous-critère N1.1.2 au motif que dans son annexe 2 modifiée après la lettre de cadrage, la consommation en fin de marché pour l'éclairage public (EP) indiquée est de 383 629,85 kWh, alors que dans l'annexe 21 portant sur le calcul des consommations d'énergie rue par rue, cette valeur est de 381 510,32 euros, soit une différence de 2 119,52 kWh, et non de 44,96 kWh comme indiqué dans l'ordonnance du 25 juillet 2022, entre deux éléments constitutifs de son offre dans le calcul des consommations d'énergie. Il résulte de l'instruction que le tableau Excel de l'annexe 21 de son offre comporte des lignes relatives aux prestations de mise en valeur dont la consommation s'élève à 1 097,3 kWh, de sorte que l'écart de 2 119,52 kWh n'est pas dû, contrairement à ce que soutient la société INEO Rhône-Alpes-Auvergne, à la prise en compte, résultant d'une " erreur de formule ", dans les calculs du groupement, des points lumineux de mise en valeur. En outre, la société requérante ne peut sérieusement soutenir que le règlement de consultation ne précise pas suffisamment les éléments sur lesquels serait apprécié le sous-critère N1.1.2, étant donné l'objet de ce sous-critère, qui porte sur l'exactitude de la consommation énergétique et des économies, et des termes clairs de la lettre de cadrage qui n'inclut pas la mise en valeur dans le calcul des économies d'énergie. Elle n'est pas non plus fondée à soutenir, compte tenu de ce qui vient d'être dit, que la commune n'aurait pas procédé à une nouvelle appréciation de son offre sur le sous-critère N1.1.2 après l'annulation partielle prononcée par l'ordonnance du 25 juillet 2022, ni qu'elle aurait neutralisé le sous-critère N1.1.1, pour lequel elle a obtenu la note maximale de 20, qui constitue un sous-critère d'appréciation autonome, et ni que la méthode de notation mise en œuvre l'a conduite à retenir l'offre économiquement la moins avantageuse. 
 8. Il résulte de ce qui précède que la requête de la société INEO Rhone-Alpes-Auvergne doit être rejetée, en toutes ses conclusions. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à sa charge les sommes demandées au titre des frais du lige par la commune d'Andrézieux-Bouthéon et les sociétés Alcyon, Scie Loire et Entreprise électrique. 
 ORDONNE :  
 Article 1er : La requête de la société INEO Rhone-Alpes-Auvergne est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions présentées par la commune d'Andrézieux-Bouthéon et les sociétés Alcyon, Scie Loire et Entreprise électrique au titre des frais du litige sont rejetées. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société INEO Rhône-Alpes-Auvergne, à la commune d'Andrézieux-Bouthéon et aux sociétés Alcyon, Scie Loire et Entreprise électrique. 
 Fait à Lyon, le 6 octobre 2022. 
 La juge des référés, 
 C. A 
 La greffière, 
 S. Hosni 
 La République mande et ordonne à la préfète de la Loire en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition, 
 Un greffier