TA38 · Tribunal Administratif de Grenoble — 4 novembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés le 20 octobre, le 24 octobre et le 2 novembre 2022, la SAS Citinnov, représentée par Me Cayla-Destrem, demande au juge des référés en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure de passation du marché public de fourniture et pose de bornes d'accès automatique ;  
 2°) de mettre à la charge de la commune de Montélimar une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que :  
 - son offre n'était pas irrégulière dès lors qu'elle a proposé des bornes dotées d'un système de double caisson indépendant ;  
 -ce critère arbitraire de la consultation a restreint la concurrence et porté atteinte au libre accès à la commande publique ; 
 - elle présente un prix nettement plus bas que l'offre finalement retenue de sorte que l'erreur manifeste dans l'appréciation des offres l'a lésée. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 2 novembre 2022, la commune de Montélimar, représentée par Me Thierry, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mise à la charge de la société Citinnov la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle fait valoir :  
 - à titre principal, que l'offre de la société CITINNOV était irrégulière dès lors qu'elle a proposé des bornes non dotées de double caisson indépendant ;  
 - à titre subsidiaire, que les conclusions tendant à l'annulation de la consultation dans son ensemble sont irrecevables. 
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme A pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Bonino, greffière d'audience, Mme A a lu son rapport et entendu :  
 - Me Uhlen, représentant la société Citinnov, qui maintient les demandes et moyens développés par écrit en indiquant notamment que sa proposition respecte le BPU avec deux caissons indépendants et que seul l'attributaire du marché pouvait proposer une borne avec un caisson moteur positionné de façon déportée. 
 - Me Malle, représentant la commune de Montélimar, qui maintient les demandes et moyens développés par écrit. En réponse au dernier moyen soulevé et tiré de ce que les prescriptions techniques restreignaient la concurrence, elle indique qu'au moins deux fabricants, BES et AMCO, fournissent des bornes avec double caissons indépendants et qu'ils pouvaient être sollicités pour fournir les soumissionnaires. Elle rappelle que cette exigence technique claire est destiné à réduire les coûts de réparation. 
 La pièce relative à la borne AMCO, produite à l'audience par la commune, a été soumise au débat contradictoire en laissant à la société requérante un délai jusqu'au 3 novembre au soir pour répliquer et à la commune un délai jusqu'au 4 novembre à 12 heures pour répondre à la note adressée. La clôture d'instruction a ainsi été différée au 4 novembre 2022 à 12 heures.  
 Une note en délibéré a été produite pour la société CITINNOV le 3 novembre 2022 à 17 heures 38.  
 Une note en délibéré a été produite pour la commune de Montélimar le 4 novembre 2022 à 11 heures 35.  
 Considérant ce qui suit :  
 1. La commune de Montélimar a engagé, le 19 juillet 2022, un appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché de fourniture et pose de bornes d'accès automatiques gérées par un système informatique centralisé. La société Citinnov, dont l'offre a été écartée comme irrégulière, demande l'annulation de la procédure de passation de ce marché public.  
 2. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur, à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières () ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation () ". Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter les offres irrégulières.  
 4. En l'espèce, la décision du 6 octobre 2022 rejette l'offre de la société Citinnov au motif que " les bornes automatiques proposées pour les articles 10.3a, 10.3 et 10.3c ne respectent pas les prescriptions techniques figurant au BPU puisqu'elles ne sont pas dotées de double caisson indépendant ".  
 5. Le bordereau de prix unitaire (BPU) précise aux points 10.3a, 10.3 et 10.3c que le prix rémunère " la fourniture et la pose de la borne escamotable à double caisson indépendant : un caisson pour la borne et un caisson pour le système de motorisation IP67, avec déverrouillage manuel ". 
 6. Si la société requérante fait valoir que son offre répondait à ces caractéristiques, la documentation contractuelle fournie démontre que la borne proposée comporte certes un double caisson, l'un contenant la motorisation et l'autre le corps de la borne, mais qui sont enchâssés l'un dans l'autre. Cette solution n'est pas conforme à l'exigence d'indépendance des caissons posée par le BPU et qui ne peut se lire, dès lors que les deux caissons doivent être fonctionnellement reliés, que comme imposant un caisson de motorisation déporté par rapport au caisson contenant la borne. Par suite, la société Citinnov n'est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé son offre en la rejetant comme irrégulière. 
 7. En second lieu, il résulte de l'instruction que, d'une part, cette exigence technique d'indépendance des caissons répond au besoin de réduire les coûts de réparation et de remplacement en cas de dommages causés aux bornes. D'autre part, au moins deux sociétés pouvaient fournir aux soumissionnaires les bornes requises. La société requérante, qui entretient une confusion entre le dispositif de motorisation et le mécanisme de levée des modèles de borne produits par la commune, n'établit nullement que ceux-ci ne seraient pas conformes au BPU. Par conséquent, la société requérante ne peut utilement soutenir que cette spécification technique aurait pour effet d'exclure les entreprises autres que l'attributaire et de restreindre la concurrence.  
 8. Il résulte de ce qui précède que la commune de Montélimar n'a pas commis de manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d'avoir lésé la société Citinnov. Par suite, les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. 
 9. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Citinnov le versement à la commune de Montélimar de la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société Citinnov est rejetée.  
 Article 2 : La société Citinnov versera à la commune de Montélimar, la somme de 1 500 euros en application des dispositions  de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Citinnov, à la commune de Montélimar et à la société Citynetworks. 
 Fait à Grenoble, le 4 novembre 2022. 
 La juge des référés,La greffière,  
 A. AJ. Bonino 
 La République mande et ordonne à la préfète de la Drôme en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.