TA78 · Tribunal Administratif de VERSAILLES — 6 octobre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 20 septembre 2022, et des mémoires, enregistrés les 
 3 octobre 2022 et 5 octobre 2022, la société Icare, représentée par Me Laskier, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'enjoindre au ministre des armées de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en réintégrant sa candidature à l'attribution du marché relatif à l'acquisition d'heures de vol, sans équipage, sur hélicoptère civil H225, au profit des équipages de l'armée de l'air et de l'espace et en reprenant la procédure au stade où le manquement est apparu, de sorte que la société requérante soit autorisée à déposer une offre, impliquant, au cas où le " DCE " de la phase d'offre aurait déjà été transmis à d'autres candidats, de prolonger le délai de remise des offres et de lui accorder un délai raisonnable d'au moins trente jours pour déposer son offre, à compter de l'envoi à cette dernière du " DCE " relatif à la phase d'offre. 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la modification de la composition de sa candidature était insusceptible de conduire, au stade où en était la procédure, au rejet de sa candidature, dès lors que cette modification a été présentée puis retirée au stade de la sélection des candidatures, avant l'envoi des documents de consultation des entreprises, que les dispositions de l'article R. 2342-13 du code de la commande publique et les termes de l'article 5.3 du règlement de la consultation sont propres à la modification des groupements entre le dépôt des candidatures et la remise des offres et ne visent pas l'hypothèse dans laquelle le candidat se présentant seul proposerait une modification de sa candidature visant à ce qu'il soit autorisé à présenter sa candidature sous forme de groupement, ajoutant qu'en tout état de cause, la plateforme affrètement et transport du ministère des armées avait seulement la possibilité de refuser à la société requérante la proposition de modification de sa candidature en lui demandant la cas échant si, compte tenu de ce refus, elle entendait poursuivre la procédure en déposant une offre en tant que candidat seul, et non celle de tenir compte de l'envoi de nouveaux DC1 et DC2 dans le courrier du 8 juin 2022 pour considérer que cet envoi s'assimilait au dépôt d'une nouvelle candidature irrégulière remplaçant la candidature régulière, envoyée dans les délais, et, sur ce fondement, rejeter celle-ci ; 
 - la plateforme affrètement et transport du ministère des armées ne pouvait exiger la production du chiffre d'affaires de l'année 2018, sans méconnaître les dispositions de l'arrêté du 22 mars 2019, qui limitent cette exigence aux trois derniers exercices, qu'en tout état de cause, le chiffre d'affaires pour 2018 a bien été communiqué et cette communication, faite en même temps que la proposition de composition d'un groupement, ne peut être regardée comme invalide du seul fait de sa concomitance avec cette proposition présentée postérieurement à la date de dépôt des candidatures et, par conséquent, irrégulièrement ;  
 - à l'encontre de l'ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal administratif de Versailles le 17 mai 2022, la répétition de motifs non consistants pour exclure la société requérante de toute possibilité de répondre au marché en cause démontre de la part du ministère des armées une rupture d'égalité de traitement entre candidats de nature à fausser le libre jeu de la concurrence et un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés les 30 septembre 2022 et 4 octobre 2022, le ministre des armées conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Icare la somme de 2 400 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que : 
 - les dispositions de l'article R. 2342-13 du code de la commande publique et les termes de l'article 5.3 du règlement de la consultation s'appliquent également au cas de constitution de groupement entre la date de remise des candidatures et la remise des offres initiales et qu'en l'espèce, l'acheteur n'a pas prévu dans les documents de la consultation la possibilité de modifier la composition des groupements ni d'en constituer de nouveaux, précisant qu'en tout état de cause, l'absence de mention explicite à la constitution d'un groupement après la remise des candidatures à l'article 5.3 du règlement de la consultation ne saurait emporter autorisation implicite d'en constituer de nouveaux, dès lors qu'il résulte de ces stipulations que la composition d'un tel groupement doit être déterminée dès ce stade et non postérieurement ; 
 - la candidature modifiée sous forme de groupement n'était pas une proposition faite au pouvoir adjudicateur mais la mise devant un fait accompli, précisant que la société requérante a indiqué que le DC2 GHS, relatif à la déclaration du candidat individuel ou du membre du groupement, annulait et remplaçait le DC 4 GHS, relatif à la déclaration de sous-traitance, initialement fourni, manifestant ainsi son intention de remplacer sa candidature initiale par une nouvelle candidature, ajoutant qu'en tout état de cause, la seconde candidature serait irrégulière dans la mesure où elle a été reçue après la date limite de remise des candidatures fixée au 28 février 2022 et que le pouvoir adjudicateur ne pouvait, au regard des dispositions du code de la commande publique, notamment des articles R. 2124-4 et R. 2342-2, et du principe d'égalité de traitement entre les candidats, disposer simultanément de deux candidatures de la même société ou présentées par la même personne ; 
 - à supposer que les nouveaux documents et informations transmis le 8 juin 2022 devaient ne pas être pris en considération par le pouvoir adjudicateur, le motif tiré de l'irrégularité de la candidature de la société Icare en raison de son incomplétude résultant de l'absence de justification de son chiffre d'affaires pour l'année 2018, pourtant exigé par les documents de la consultation, doit être substitué au motif initialement retenu ; 
 - le moyen tiré de la rupture d'égalité de traitement entre les candidats n'est pas fondé, dès lors que l'ordonnance du juge de référés du 17 mai 2022 a fait l'objet d'un recours en cassation, que la demande de précision du 1er juin 2022 est conforme aux termes du règlement de la consultation et qu'il appartient au juge de référés d'examiner, dans la présente instance, le bienfondé de la lettre de rejet du 24 juin 2022. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal administratif de Versailles a désigné M. Bélot, premier conseiller, pour statuer sur les référés précontractuels en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus, au cours de l'audience publique tenue le 3 octobre 2022 à 11 heures en présence de Mme Paulin, greffière d'audience : 
 - le rapport de M. Bélot, juge des référés, 
 - les observations de Me Laskier et Me Kanno, représentant la société Icare, qui concluent aux mêmes fins par les mêmes moyens, 
 - les observations de M. A, représentant le ministre des armées, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens. 
 La clôture de l'instruction a été reportée au 4 octobre 2022 à 12 heures puis au 5 octobre 2022 à 15 heures. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au Bulletin officiel d'annonces des marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne le 25 janvier 2022, la ministre des armées - plate-forme affrètement et transport a lancé une consultation pour la passation d'un accord-cadre de défense ayant pour objet l'acquisition d'heures de vol, sans équipage, sur hélicoptère civil H225, au profit des équipages de l'armée de l'air et de l'espace, d'une durée de deux ans reconductible trois fois pour une durée de douze mois. Pour la passation de ce marché, selon la procédure de négociation, le règlement de la consultation de la phase des candidatures a fixé la date limite de remise des candidatures au 28 février 2022. Par un courrier du 24 mars 2022, la ministre des armées - plate-forme affrètement et transports a notifié à la société Icare le rejet de sa candidature comme irrecevable. Par une ordonnance n° 2203342 du 17 mai 2022, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles a enjoint au ministre des armées, s'il entendait poursuivre la réalisation du programme d'acquisition d'heures de vol, sans équipage, sur hélicoptère civil H225, au profit des équipages de l'armée de l'air et de l'espace, de reprendre la procédure de passation en litige au stade de l'examen des candidatures. Par un courrier du  
 8 juin 2022, la société Icare, répondant à une demande de précision concernant son chiffre d'affaires de l'année 2018, a également indiqué que sa candidature était désormais présentée sous la forme d'un groupement d'entreprises avec la société Global Helicopter Service. Par une décision du 24 juin 2022, le directeur de la plate-forme affrètement et transport du service du commissariat des armées a notifié à la société Icare le rejet de sa candidature comme irrecevable. 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.-Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. / II.-Toutefois, le I n'est pas applicable aux contrats passés dans les domaines de la défense ou de la sécurité (). / Pour ces contrats, il est fait application des articles L. 551-6 et L. 551-7 ". Aux termes de l'article L. 551-6 dudit code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ou à la constitution de la société d'économie mixte à opération unique. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l'expiration des délais impartis () ". Aux termes de l'article L. 551-7 de ce code : " Le juge peut toutefois, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, écarter les mesures énoncées au premier alinéa de l'article  
 L. 551-6 lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages ". Aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ". 
 3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 4. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article R. 2342-13 du code de la commande publique : " Sans préjudice des dispositions de l'article L. 2141-14, l'acheteur peut prévoir, dans les documents de la consultation, la possibilité de modifier la composition des groupements et d'en constituer de nouveaux entre la remise des candidatures et la remise des offres initiales ou, le cas échéant, lorsque les circonstances liées à la complexité des spécifications techniques le justifient, jusqu'au terme de la négociation ou du dialogue. / A défaut d'une telle indication, les groupements ne peuvent être constitués ou modifiés après la date de remise des candidatures ". 
 5. D'autre part, aux termes de l'article R. 2342-1 du code de la commande publique : " L'acheteur fixe les délais de réception des candidatures en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature ". Aux termes de l'article R. 2143-2 du même code, rendu applicable aux marchés de défense et de sécurité par l'article R. 2342-2 de ce code : " Les candidatures reçues hors délai sont éliminées ". 
 6. Enfin, le règlement de la consultation en phase " candidatures " du marché en litige prévoit en son point 5.3 que " La composition d'un groupement (co-traitance) est fixée dès la remise de la candidature et ne peut être modifiée ultérieurement ". 
 7. Il résulte de l'instruction que, dans son courrier du 8 juin 2022, la société Icare a indiqué que le DC2, relatif à la déclaration du candidat individuel ou du membre du groupement, qu'elle produisait, annulait et remplaçait le DC 4, relatif à la déclaration de sous-traitance, initialement fourni à l'appui de sa candidature à l'attribution du marché en litige. Il est constant que ce courrier est intervenu postérieurement à la date limite de dépôt des candidatures, fixée par le règlement de la consultation au 28 février 2022. Or, d'une part, il résulte des termes de ce courrier que la candidature de la société Icare prenait désormais la forme d'un groupement d'entreprises avec la société Global Helicopter Service, qui avait initialement la qualité de sous-traitant. D'autre part, contrairement à ce que soutient la société requérante, il ressort des termes, dépourvus d'ambiguïté, du courrier du 8 juin 2022 sa volonté de substituer une nouvelle candidature sous forme de groupement d'entreprises à sa candidature initiale présentée individuellement, et non de simplement proposer au pouvoir adjudicateur une modification de sa candidature. Dans ces conditions, le ministre des armées a pu, à bon droit et sans qu'y fasse obstacle la circonstance qu'elle ait été remise hors délai, considérer que la candidature présentée par la société Icare à l'attribution du marché en litige était celle dont il avait été saisi en dernier lieu, soit le 8 juin 2022, et que cette candidature, caractérisée par la constitution d'un groupement d'entreprises postérieurement à la date de remise des candidatures, était intervenue en méconnaissance des dispositions de l'article R. 2342-13 du code de la commande publique et de l'article 5.3 du règlement de la consultation. Par suite, en rejetant comme irrecevable la candidature présentée par la société Icare, le ministre des armées n'a commis de manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. 
 8. En second lieu, la circonstance que, malgré l'ordonnance précédemment mentionnée du 17 mai 2022 relevant l'irrégularité du motif retenu pour rejeter comme irrecevable la candidature initiale de la société Icare, le ministre des armées a, d'une part, adressé à cette dernière le 1er juin 2022 une demande de précision concernant son chiffre d'affaires pour 2018, dont il n'est au demeurant pas établi que, compte tenu de la date de publication de l'avis d'appel public à la concurrence, soit le 25 janvier 2022, elle aurait méconnu les dispositions de l'arrêté du 22 mars 2019 susvisé limitant une telle demande aux " trois derniers exercices disponibles ", et, d'autre part, rejeté par sa décision du 24 juin 2022 la candidature présentée par la société Icare sous forme de groupement d'entreprises, n'est pas de nature à caractériser la répétition de motifs non consistants destinée à exclure la société requérante de la procédure de passation en litige, ni par conséquent une rupture d'égalité de traitement entre candidats. 
 9. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société Icare doit être rejetée, en ce compris les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il n'y pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Icare la somme demandée par le ministre des armées au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 
 O R D O N N E: 
 Article 1er : La requête de la société Icare est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions du ministre des armées tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Icare et au ministre des armées. 
 Fait à Versailles, le 6 octobre 2022. 
 Le juge des référés, 
 Signé 
 S. Bélot  
 La République mande et ordonne au ministre des armées, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.