TA77 · Tribunal Administratif de MELUN — 21 septembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 13 septembre 2022, la société VYP Affichage et Mobilier Urbain, représentée par le cabinet Palmier - Brault - Associés, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure de passation du marché ayant pour objet l'installation, la maintenance, l'entretien et l'exploitation commerciale de mobiliers urbains et non publicitaires de la commune d'Ozoir-la-Ferrière ;  
 2°) de mettre à la charge de la commune d'Ozoir-la-Ferrière la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la commune a méconnu l'article R. 2151-10 du code de la commande publique, dès lors que l'article 5 du règlement de la consultation indique que les candidats sont autorisés à présenter des " variantes libres " sans aucune limite et sans préciser les exigences minimales des cahiers des charges à respecter et leurs modalités de présentation ; dans ces conditions, il n'est pas possible de déposer une offre variante en toute connaissance de cause et aucune comparaison entre les offres n'est possible, en méconnaissance des principes de transparence et d'égalité entre les candidats ; cette méconnaissance l'a dissuadée de déposer une offre ;  
 - la commune a mis en place une procédure d'appel d'offres ouvert alors que le contrat n'est pas un marché public mais une concession, dès lors qu'il transfère au cocontractant un risque d'exploitation.  
 Par un mémoire, enregistré le 20 septembre 2022, la commune d'Ozoir-la-Ferrière, représentée par Me Piton, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société VYP Affichage et Mobilier Urbain la somme de 2 000 euros à lui verser au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - à supposer que la régularité du dossier d'appel d'offre devait être affecté par l'absence de précisions sur les exigences minimales, la société VYP Affichage et Mobilier Urbain ne démontre pas que cette irrégularité serait susceptible de la léser ; dès lors que la variante n'est que facultative, elle aurait pu déposer une offre de base sans variante ;  
 - les candidats devaient renseigner dans leur offre la participation qu'ils demanderaient à la commune en cas de déficit et qui couvrirait une partie ou la totalité du risque lié à l'exploitation du mobilier urbain ; par ailleurs, le marché prévoit l'offre de rachat du mobilier ; dès lors que le risque d'exploitation ne repose pas sur le titulaire, la qualification de marché public est justifiée ; en tout état de cause, la société requérante ne démontre pas être lésée par l'irrégularité invoquée.  
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme A pour statuer sur les demandes de référé en application des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Aubret, greffière d'audience, Mme A a lu son rapport et entendu :  
 - les observations de Me Palmier, représentant la société VYP Affichage et Mobilier Urbain, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens et soutient en outre que si la procédure de passation est annulée, elle renonce aux frais exposés et non compris dans les dépens ;  
 - et de Me Piton, représentant la commune d'Ozoir-la-Ferrière, qui conclut aux mêmes fins que son mémoire en défense par les mêmes moyens.  
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. La commune d'Ozoir-la-Ferrière a lancé une procédure en vue de la passation d'un contrat ayant pour objet l'installation, la maintenance, l'entretien et l'exploitation commerciale de mobiliers urbains publicitaires et non publicitaires. La date limite de réception des offres était fixée au 22 juillet 2022 à midi. Par un courrier du 7 juillet 2022, la société VYP Affichage et Mobilier Urbain a informé la commune qu'elle ne pouvait pas déposer sa candidature dans de bonnes conditions, pour plusieurs raisons. Par la présente requête, la société VYP Affichage et Mobilier Urbain demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du contrat litigieux.  
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.-Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ". 
 3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.  
 Sur la qualification du contrat litigieux : 
 4. Aux termes de l'article L. 1111-1 du code de la commande publique : " Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent. ". Aux termes de l'article L. 1121-1 de ce même code : " Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix. / La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, qu'il a supportés. ".  
 5. Il résulte de l'instruction que le contrat a pour objet la fourniture, la pose, l'entretien et la maintenance de mobilier urbain, avec gestion des espaces publicitaires. L'article 6 du cahier des clauses particulières stipule que le titulaire est rémunéré par les recettes publicitaires et que " () En cas de solde positif des recettes, le titulaire propose à la ville une contribution. En cas de solde négatif, le titulaire et le pouvoir adjudicateur conviennent d'un échange sur la gestion du déficit et l'éventuelle participation de la ville. () ". L'article 14 du règlement de consultation dispose que l'offre des candidats doit comprendre un tableau des dépenses et des recettes, pièce contractuelle en vertu de l'article 20 du cahier des clauses particulières. Dans le tableau des recettes, les candidats doivent mentionner la participation de la collectivité en cas de bilan négatif. En prévoyant ainsi la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient résulter de l'exécution du contrat, le pouvoir adjudicateur n'a pas entendu transférer à son cocontractant le risque lié à l'exploitation des ouvrages à installer. Si, comme le soutient la société requérante, la prise en charge du déficit n'est qu'éventuelle, c'est-à-dire facultative pour la commune, il résulte de ce qui a été dit précédemment que cette dernière s'engage contractuellement, via le tableau des recettes, à participer à la gestion du déficit du titulaire. Ainsi, l'article 6 doit être interprété comme prévoyant une éventuelle participation de la commune pour un déficit excédant les prévisions du contrat. Dans ces conditions, à supposer qu'il existe un risque, il n'est pas établi que celui-ci serait suffisant pour considérer que le titulaire est réellement exposé aux aléas du marché, au sens de l'article L. 1121-1 du code de la commande publique précité. En tout état de cause, la seule circonstance que le contrat ne prévoirait pas de prise en charge du déficit d'exploitation, ainsi que le soutient la société requérante, n'est pas suffisante pour qualifier le contrat de concession, dès lors qu'une telle prise en charge ne figure pas non plus dans les marchés publics. Tous les contrats de la commande publique sont soumis à un certain aléa économique. La société requérante n'apporte aucun élément permettant d'établir que l'attributaire serait réellement exposé aux aléas du marché. Dans ces conditions, le contrat litigieux doit être qualifié de marché public et non de concession.  
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  
 6. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2151-10 du code de la commande publique : " Lorsque l'acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation. ".  
 7. La société VYP Affichage et Mobilier Urbain soutient que l'article 5 du règlement de consultation ne précisait pas les exigences minimales auxquelles les variantes devaient répondre et que ce manquement aux dispositions de l'article R. 2151-10 du code de la commande publique a nécessairement affecté le contenu des offres, dès lors qu'il ne permettait pas aux candidats d'identifier les attentes du pouvoir adjudicateur, et porte atteinte au principe d'égalité entre les candidats. Toutefois, la société requérante ne peut utilement se prévaloir de ce que les dispositions de l'article R. 2151-10 du code de la commande publique auraient été méconnues dès lors que, eu égard à la portée de ces dispositions et au stade de la procédure auquel il se rapporte, le manquement invoqué, à le supposer établi, n'est pas susceptible de l'avoir lésée ou de risquer de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente. Par ailleurs, la circonstance que les exigences minimales n'aient pas été précisées dans les documents de la consultation n'est pas de nature à faire obstacle à la présentation d'une offre de base, même si la société requérante a précisé lors de l'audience que l'intérêt de déposer une offre réside dans la présentation de variantes, l'offre de base ne permettant pas de se démarquer par rapport à ses concurrents. Dès lors, ce moyen doit être écarté.  
 8. En second lieu, si la société requérante soutient que la commune a mis en place une procédure d'appel d'offres ouvert alors que le contrat n'est pas un marché public mais une concession, il a été dit au point 5 que le contrat litigieux doit être qualifié de marché public. Dès lors, ce moyen doit être écarté.  
 9. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par la société  
 VYP Affichage et Mobilier Urbain aux fins d'annulation de la procédure de passation du contrat relatif au mobilier urbain de la commune d'Ozoir-la-Ferrière doivent être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 10. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".  
 11. Ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de la commune  
 d'Ozoir-la-Ferrière, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, les frais exposés par la société VYP Affichage et Mobilier Urbain et non compris dans les dépens.  
 12. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société VYP Affichage et Mobilier Urbain, une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la commune d'Ozoir-la-Ferrière et non compris dans les dépens. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : La requête de la société VYP Affichage et Mobilier Urbain est rejetée.  
 Article 2 : La société VYP Affichage et Mobilier Urbain versera à la commune  
 d'Ozoir-la-Ferrière la somme de 1 500 (mille cinq cents) euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions de la commune d'Ozoir-la-Ferrière est rejeté. 
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société VYP Affichage et Mobilier Urbain et à la commune d'Ozoir-la-Ferrière. 
 Le juge des référés, 
 Signé : J. A 
 La République mande et ordonne à la préfète de Seine-et-Marne en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière,                                                                                                                                   2                                                                                                                                     3