TA77 · Tribunal Administratif de MELUN — 24 novembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoires, enregistrés respectivement le 10 novembre 2022 et le 22 novembre 2002, la société hospitalière d'assurances mutuelles (" SHAM) ", représentée par Me Rodolphe Rayssac, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) à titre principal, d'annuler l'ensemble de la procédure lancée par le Groupe Hospitalier Sud Île-de-France (" GHSIF "), aux fins qu'elle soit relancée intégralement dans le respect des principes d'égalité de traitement des candidats et d'impartialité ;  
 2°) à titre subsidiaire, qu'il soit enjoint au GHSIF d'écarter M. D dès la notification de l'ordonnance à venir, et ce avant l'échéance du 28 novembre 2022 ;  
 3°) de mettre à la charge du GHSIF la somme de 4000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La SHAM soutient que le GHSIF méconnaît :  
 - les dispositions de l'article L. 2141-10 du code de la commande publique ;  
 - le principe d'impartialité dès lors que M. D, dirigeant de la société ACAOP, est titulaire de la mission d'assistant à la maîtrise d'ouvrage dans la procédure de passation attaquée, alors que ce dernier est en situation de conflit d'intérêts de sorte que son impartialité est en cause tant à l'égard du BEAH qu'à l'égard de la SHAM dès lors qu'il a un intérêt susceptible de compromettre l'impartialité de la procédure  et une participation susceptible d'en influencer l'issue :  
 o M. D a un intérêt personnel et professionnel à favoriser le BEAH dès lors qu'il a créé et fait prospérer le BEAH durant dix années aux côtés de son associé M. A B. Or, moins de 3 ans après son départ du BEAH,  
 M. D a un intérêt personnel et professionnel à prolonger et soutenir le développement de son ancien cabinet de courtage et de son ancien associé ;  
 o M. D et M. B conservent encore de liens économiques à travers la détention commune de deux sociétés civiles immobilières même si  
 M. D a vendu ses parts dans les deux sociétés. 
 Par un mémoires en défense, enregistrés le 21 novembre 2022, le GHSIF conclut, à titre principal, au rejet de la requête et, à titre subsidiaire, à ce que la procédure soit seulement annulée au stade de l'analyse des offres et à ce que soit mise à la charge de la SHAM la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1-1 du code de justice administrative.  
 Il soutient que : 
 - à titre principal que le moyen tiré du défaut d'impartialité de M. D n'est pas caractérisé dès lors 
 o d'une part, que l'intensité du lien existant aujourd'hui entre M. D et la société BEAH, susceptible d'être candidate au marché litigieux, ou son dirigeant M. B, ne permet pas d'établir que M. D aurait un intérêt à l'issue de la procédure de passation du marché ;  
 o d'autre part, que l'intervention de M. D n'est pas susceptible d'influencer l'issue de la procédure dès lors que la SHAM a été déclarée attributaire de marchés d'assurance des hôpitaux dans des procédures où  
 M. D était l'AMO ;  
 - à titre subsidiaire que l'intérêt général commande de poursuivre la procédure.  
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. Gracia, vice-président, pour statuer sur les litiges 
 relevant de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Darly, greffière d'audience, M. C a lu son rapport et entendu :  
 - les observations de Me Augier, représentant la SHAM,  
 - et de Me Scanvic, représentant le GHSIF. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit :  
 I. L'objet du litige :  
 1. Par un avis d'appel public à concurrence n° 22ASSURAN-CMP-11, le GHSIF, en qualité de coordonnateur du groupement de commandes constitué avec l'Etablissement public gérontologique de Tournan, a lancé une consultation ayant pour objet des " prestations de services d'assurance ". Cette consultation comportait six lots et la date limite de remise des offres a été fixée au 28 novembre 2022. Le GHSIF a confié à la société ACAOP (Audit et Conseil en Assurance des Organismes Publics), dirigée par M. D, une mission d'audit et d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour la passation des marchés d'assurance du groupement hospitalier. La SHAM, opérateur spécialisé en matière d'assurances des hôpitaux, a envisagé de déposer une offre mais s'est abstenue de le faire en raison de manquements qu'elle a constatés dans la procédure d'appel d'offres. Par la présente requête, la SHAM demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, à titre principal, d'annuler la procédure litigieuse et, à titre subsidiaire, d'enjoindre au pouvoir adjudicateur de poursuivre l'analyse des offres en ayant mis fin aux manquements constatés, à savoir exclure la société ACAOP de l'analyse des offres.  
 II. Les conclusions à fin d'annulation de la procédure litigieuse :  
    2.    D'une part, aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  
 " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.  
    3.    D'autre part, selon le I de l'article L. 551-2 du code de justice administrative : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. "  
    4.    Enfin, au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.  
 5.    En l'espèce, en premier lieu, il résulte de l'instruction que le GHSIF a désigné la société ACAOP en tant qu'assistant à maîtrise d'ouvrage. Or, d'une part, la SHAM n'établit pas que la société ACAOP, en sa qualité d'assistant à maîtrise d'ouvrage, a contribué à la rédaction du cahier des clauses techniques particulières et que cette rédaction serait susceptible d'influencer le choix des offres par une répartition des lots de nature à la défavoriser. D'autre part, la SHAM soutient que la société ACAOP, en tant qu'assistant à maître d'ouvrage, va contribuer à l'analyse des offres des candidats aux côtés des services du GSIF à compter du  
 28 novembre 2022. Cette allégation, qui est justifiée du fait de la qualité d'assistant à maître d'ouvrage de la société ACAOP, n'est pas contestée par le GHSIF en défense. Dans ces conditions, la SHAM est fondée à soutenir que la société ACAOP est encore susceptible d'influencer la procédure litigieuse au stade de l'analyse des offres.  
 6.    En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que la société ACAOP est dirigée par M. D qui, après avoir dirigé la société Protectas, qui intervenait alors en qualité d'assistant à maîtrise d'ouvrage, a créé, en 2009, un cabinet de courtage dénommé BEAH dans le but de rendre plus concurrentiel le marché d'assurances des établissements hospitaliers, jusqu'alors dominé par Axa et la SHAM, avant de créer en 2019, la société ACAOP qui intervient de nouveau en tant qu'assistant à la maîtrise d'ouvrage.  
 7. Or, d'abord, si M. D a cédé les parts qu'il détenait au sein de la société BEAH en 2019, il n'est pas contesté qu'il entretient toujours des liens amicaux avec M. B, qui était le directeur général de BEAH lorsqu'il en était le président, et qui dirige actuellement la société Emileo, détentrice à hauteur de 100 % des parts de BEAH à travers la détention à 100% de la société BE Assurances. Ensuite, il résulte de l'instruction que si la société l'Argonaute dont M. D est le directeur général et la société Emileo Ltd, dont M. B est le dirigeant, ont cédé en septembre 2022, à la société BE Assurances et au BEAH, les 7000 parts sociales que chacune détenait dans la SCI Tourrale, M. D a consenti, selon l'article 3 de l'acte de cession en cause, un prêt au profit de la société BE Assurances, d'un montant total de la cession de ses parts, soit de 223 000 euros à rembourser au plus tard le 15 décembre 2022, soit en pleine période d'analyse des offres de la procédure de passation litigieuse. Enfin, la société requérante produit à l'appui de ses allégations plusieurs articles signés en février 2014, mai 2018 et janvier 2019, dans lesquels M. D a fait preuve d'une animosité particulière révélant un profond différend à l'égard de la SHAM. 
 8.    Il résulte de ce qui précède que, même si les liens entre M. D et le BEAH tendent à se distendre, du fait des cessions de part dans la SCI Tourrale ainsi que dans une autre SCI, dans lesquelles M. D était en affaire avec M. B, la SHAM est fondée à soutenir qu'elle pouvait encore, à ce jour, légitimement nourrir un doute sur l'impartialité de la procédure suivie par le GHSIF, compte tenu du caractère encore très récent de leur collaboration, à un haut niveau de responsabilité, et de la persistance d'intérêts financiers communs du fait du prêt de 223 000 euros consenti par M. D au profit de la société BE Assurances qui détient 100% du BEAH. Dès lors qu'il n'est pas établi, ainsi qu'il a été dit, que la société ACAOP aurait, en l'espèce, contribué à la rédaction du cahier des clauses techniques particulières, la SHAM est, par suite, seulement fondée à demander au juge des référés précontractuels, sur le fondement du I de l'article L. 551-2 du code de justice administrative, des mesures visant à prévenir l'atteinte au principe d'impartialité au stade de l'analyse des offres. Celle-ci devant avoir lieu à compter du 28 novembre 2022, date limite de dépôt des offres, il y a lieu d'enjoindre au GHSIF, s'il entend poursuivre la procédure de passation, d'exclure la société ACAOP de l'analyse des offres.  
 III. Sur les conclusions tendant au remboursement des frais liés au litige :  
    9.      Les dispositions de l'article L. 761-1 font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SHAM, qui n'est pas la partie perdante, la somme que demande le GHSIF à ce titre. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge du GHSIF la somme de 4000 euros que demande la SHAME au titre des mêmes dispositions.  
 ORDONNE : 
 Article 1er : Il est enjoint au GHSIF, s'il entend poursuivre la procédure de passation  
 22ASSURAN-CMP-11, d'exclure la société ACAOP de l'analyse des offres. 
 Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.  
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à  la Société hospitalière d'assurances mutuelles (SHAM), au Groupe hospitalier sud Ile-de-France (GHSIF) et à l'Établissement public gérontologique de Tournan. 
 Fait à Melun, le 24 novembre 2022. 
 Le juge des référés, 
 Signé : J-Ch. C 
 La République mande et ordonne au préfet de Seine-et-Marne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière,