TA77 · Tribunal Administratif de MELUN — 5 janvier 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 23 décembre 2022, la société aux nettoyeurs encaustiqueurs réunis (" ANER "), représentée par son directeur général, M. B C, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la décision rejetant sa proposition et attribuant le marché à la société Bernard Beaumont Nettoyage ; 
 2°) d'enjoindre à Créteil-Habitat semic de suspendre la procédure de passation du marché et de reprendre la procédure conformément aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur ; 
 3°) de mettre à la charge de Créteil-Habitat semic la somme de 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que le critère " qualité de l'offre ", très prépondérant (75 % de la note finale), n'a pas fait l'objet d'une analyse appropriée dès lors que :  
 - la société ANER s'est classée première ex-aequo avec les autres candidats en obtenant la note de 8,75/10 et que le critère unique de choix est donc, de facto, devenu le prix de l'offre calculé sur le devis quantitatif estimé ;  
 - faute de sous-critères explicites ou de méthodologie d'analyse, Créteil-Habitat semic n'a pu apprécier les différences entre les mémoires techniques ;  
 - en se basant uniquement sur le seul prix pour effectuer l'attribution, Créteil-Habitat semic n'a respecté ni la lettre, ni l'esprit de son propre règlement de consultation.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 3 janvier 2023, Créteil-Habitat semic conclut au rejet de la requête. 
 Elle soutient : 
 - à titre principal que la juridiction administrative est matériellement incompétente pour connaître de ce litige, le contrat en cause étant un contrat de droit privé ; 
 - à titre subsidiaire que les moyens soulevés par la société ANER ne sont pas fondés dès lors que sur le critère de la valeur technique, seules l'offre de la société ANER et celle de l'attributaire ont été classées premières ex-aequo avec la même note de 8,75/10, les autres candidats ayant respectivement obtenu des notes inférieures de 8,00/10, 7,5/10 et 7,00/10. 
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu : 
 - le code de la commande publique; 
 - le code de la construction et de l'habitation ;  
 - l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. Gracia, vice-président, pour statuer sur les litiges relevant de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Mahieu, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :  
 - les observations de M. C, représentant la société Aner ;   
 - et de Me Duhau, représentant Créteil Habitat semic. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit :   
 L'objet du litige : 
 1. Par un avis d'appel à concurrence N° 22-127266 publié le au B.O.A.M.P. et au J.O.U.E. le 14 octobre 2022, Créteil Habitat semic a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché de prestations de services relatif à des prestations de nettoyage des bureaux, des logements et des parties communes des immeubles, ainsi que la sortie des conteneurs, sous forme d'accord-cadre à bons de commande d'une durée de quatre ans. La société aux nettoyeurs encaustiqueurs réunis (" ANER "), actuelle titulaire du marché, s'est portée candidate à la procédure et a déposé une offre le 14 novembre 2022. Toutefois, par lettre du 20 décembre 2022, Créteil Habitat semic l'a informée que son offre avait été rejetée. La société ANER a alors demandé à Créteil Habitat le détail de l'analyse comparée des offres. En réponse, Créteil Habitat semic lui a répondu par courrier du 21 décembre 2022, qu'elle avait été classée en deuxième position sur les cinq soumissionnaires en ayant été classée première ex aequo sur le critère de la valeur technique avec une note de 8,75/10 et qu'elle avait été classée en deuxième position sur le critère prix avec une note de 8,68/10, en obtenant au total une note de 17,47/20 à la suite de la pondération du critère " Qualité de l'offre " selon un coefficient de 1,5 et de la pondération du critère " Prix des prestations " selon un coefficient de 0,5. Par la présente requête, la société ANER doit être regardée comme demandant au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'annuler la procédure litigieuse.  
 Sur les conclusions à fin d'annulation de la procédure litigieuse :  
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". 
 3. La passation et l'attribution des contrats passés en application du code de la commande publique sont susceptibles de donner lieu à une procédure de référé précontractuel qui, selon que le contrat revêtira un caractère administratif ou privé, doit être intentée devant le juge administratif ou devant le juge judiciaire. Il appartient au juge du référé précontractuel saisi de déterminer si, eu égard à la nature du contrat en cause, il l'a été à bon droit. 
 4. D'une part, aux termes de l'article L. 433-1 du code de la construction et de l'habitation : " Les marchés publics conclus par les organismes privés d'habitation à loyer modéré sont soumis aux dispositions du code de la commande publique ". Aux termes de l'article R. 433-5 de ce code : " Les marchés publics définis aux articles L. 433-1 et L. 481-4 passés par les organismes privés d'habitations à loyer modéré et par les sociétés d'économie mixte exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux sont soumis aux dispositions du code de la commande publique, sous réserve des dispositions prévues aux articles R. 433-6, R. 433-10, R. 433-18 et R. 433-20 à R. 433-23 ". 
 5. D'autre part, aux termes de l'article L. 6 du code de la commande publique : " S'ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs () ". 
 6. Enfin, aux termes de l'article 2 de l'ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique : " En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. / La demande est portée devant la juridiction judiciaire ". 
 7. Il résulte de l'instruction que la procédure contestée, dont la société requérante demande l'annulation, a été lancée par la société anonyme d'habitation à loyer modéré Créteil Habitat semic. Ainsi, le pouvoir adjudicateur à l'origine de la procédure ici contestée est une personne morale de droit privé et se trouve soumis, pour les marchés qu'il passe, aux dispositions du code de la commande publique. Les prestations en cause, pour l'attribution desquels la consultation a été lancée seront réalisés pour le seul compte de Créteil Habitat semic qui n'a pas agi comme un mandataire pour le compte d'une personne publique.  
 8. Par suite, la contestation relative à la procédure en cause, qui oppose deux personnes morales de droit privé au sujet de la conclusion d'un contrat de droit privé, n'entre pas dans le champ d'application matériel de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. En application des dispositions de l'article 2 de l'ordonnance du 7 mai 2009, mentionnées au point 6, le contentieux de la passation de ces contrats en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ne relève pas de la compétence du juge administratif, mais de celle du juge judiciaire, devant qui est instituée une procédure en application des dispositions des articles 1441-1 et suivants du code de procédure civile, équivalente à celle prévue par les articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative. Les conclusions présentées par la société ANER sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative doivent, dès lors, être rejetées comme présentées devant une juridiction incompétente pour en connaître. 
 Sur les frais liés au litige : 
 9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la Créteil Habitat semic, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société ANER au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 
 10. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de Créteil Habitat aux mêmes fins. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société ANER est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions de Créteil Habitant semic tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à  la société aux nettoyeurs encaustiqueurs réunis (ANER), à Créteil Habitat semic et à la société Bernard Beaumont nettoyage. 
 Le juge des référés, 
 J-Ch. A 
 La République mande et ordonne à la préfète du Val-de-Marne en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière,