TA14 · Tribunal Administratif de Caen — 15 février 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés les 19 janvier 2023 et 2 février 2023, la société Colas France, représentée par Me Henochsberg, demande au juge des référés : 
 1°) d'annuler, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la décision du 11 janvier 2023 par laquelle le département de la Manche a rejeté son offre pour le lot n° 2 de l'accord-cadre de travaux portant sur la fourniture et la mise en œuvre de matériaux bitumineux coulés à chaud pour les besoins du département ; 
 2°) d'annulation la procédure de passation du lot n° 2 de l'accord-cadre à compter de l'analyse des offres ; 
 3°) de mettre à la charge du département de la Manche une somme de 3 000 euros au titre des frais de l'instance. 
 La société Colas France soutient que : 
 - les articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique n'ont pas été respectés ; 
 - l'offre retenue de la société Toffolutti est irrégulière dès lors que les installations de cette société ne respectent pas la norme NF P 98-750 exigée par le département de la Manche ; en ne rejetant pas l'offre, le département a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; en outre, ce manquement l'a lésée puisque son offre étant classée en deuxième position, elle aurait dû se voir attribuer le lot ; 
 - le département n'a pas respecté la méthode de notation qu'il avait définie pour l'analyse des offres ; l'offre considérée comme " trop succincte " et " sommaire " de la société Toffolutti sur les sous-critères 3 et 4 du critère 3 aurait, au plus, pu obtenir la note de 1,5, et non de 2, applicable pour les offres considérées comme " complètes " ; la note totale pour cette société aurait dû être de 95 / 100, soit une note inférieure à la sienne. 
 Par des mémoires, enregistrés le 27 janvier 2023 et le 2 février 2023, le département de la Manche conclut au rejet de la requête.  
 Il fait valoir que : 
 - la requête est irrecevable dès lors que la société Colas France ne soulève aucun moyen fondé permettant de considérer que le pouvoir adjudicateur aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et ne démontre pas davantage en quoi elle aurait été lésée par rapport aux autres candidats ; 
 - la société Toffolutti a produit dans son mémoire technique une attestation de conformité à la Norme NF P 98-750 établie par la société Euro-Quality System ; 
 - il n'a pas dénaturé les offres des différents candidats ; le seul commentaire indiqué sur le rapport d'analyse des offres ne permet pas de reprendre l'intégralité des raisons qui ont conduit à attribuer une note et ne peut donc pas permettre d'apprécier si une offre a été ou non dénaturée ; en outre, une remarque ou un commentaire négatif ne signifie pas nécessairement que l'offre mérite une note inférieure. 
 Par des mémoires, enregistrés les 1er et 3 février 2023, la société Toffolutti, représentée par Me Tugaut, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Colas France une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - le moyen tiré de la méconnaissance des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique est irrecevable eu égard à sa portée et au stade de la procédure de passation auquel il se rattache ;  
 - ni le cahier des clauses techniques particulières de l'accord cadre ni le règlement de la consultation ni aucun autre document constituant le dossier de la consultation ne fait référence à la norme NF P 98-750, ni au contrôle du système de pesage ; cette exigence a été formulée en réponse à une question d'un candidat ; en tout état de cause, elle a justifié, dans son mémoire technique, de la certification NF P 98-750 ;  
 - il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres ; en outre, la qualification de l'offre comme " bonne ou supérieure " est justifiée sur le fond. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ; 
 - le décret n° 2008-1401 du 19 décembre 2008 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme Macaud, vice-présidente, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Godey, greffière d'audience, le 3 février 2023 à 10 heures, Mme A a lu son rapport et entendu les observations : 
 - de Me Henochsberg, représentant la société Colas France, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens, à l'exception du moyen tiré de la méconnaissance des articles  
 R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, auquel la société renonce ; la société développe ses moyens en indiquant que : 
 - la norme NF P 98-750 est une norme technique, et non de qualité, qui s'impose au marché ; la société Euro-Quality System n'a aucune compétence pour attester de la conformité technique des systèmes de pesage ; en outre, le certificat produit ne concerne pas la centrale de Cherbourg ni celle de Tremblay ; 
 - elle ne soutient pas qu'il y a dénaturation de l'offre mais que la méthode de notation n'a pas été respectée dès lors que pour obtenir 2 points, l'offre doit avoir une plus- value ou être innovante, ce qui n'est pas le cas de l'offre de la société Toffolutti ; en outre, une offre complète obtient une note de 1,5 et non de 2 ; 
 - de Mme B, représentant le département de la Manche, qui produit le mémoire technique de la société Colas France en invoquant la procédure décrite à l'article  
 R. 412-2-1 du code de justice administrative. En outre, elle conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens, en précisant que : 
 - le département n'a jamais demandé que les sociétés soient accréditées à la norme NF P 98-750 ;  
 - si l'offre de la société Toffolutti est sommaire ou succincte sur certains points, elle n'est jamais incomplète ; le mémoire technique présente des très bons chiffres pour le recyclage, d'où la plus-value, de même que pour les abaissements de température ; l'impact carbone est apprécié au regard de plusieurs éléments ; 
 - et de Me Le Velly, représentant la société Toffolutti, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et précise que l'accréditation n'est pas imposée pour l'évaluation du respect de la norme NF P 98-750 ; qu'en outre, s'agissant de la centrale de Cherbourg, le mémoire technique explique que le site de Cherbourg, qui est une carrière de quatre hectares, accueillera une centrale mobile, qui est actuellement à Tremblay ; que toutes les centrales de la société sont conformes à la norme NF P 98-750 et que lors de la mise en service de la centrale mobile à Cherbourg, la mise en conformité sera réalisée conformément à la norme. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. Le département de la Manche a lancé, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 3 octobre 2022, une consultation pour l'attribution d'un accord-cadre de travaux, composé de cinq lots, portant sur la fourniture et la mise en œuvre de matériaux bitumineux coulés à chaud pour les besoins du département. La société Colas France, qui a déposé une offre pour l'ensemble des lots, a été informée, par courrier du 11 janvier 2023, que le marché correspondant au lot n° 4 " Mer et Bocage " lui était attribué mais que son offre n'avait pas été retenue pour les 2, 3 et 5. La société Colas France demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation de l'accord-cadre concernant le lot n° 2 " Marais " qui a été attribué à la société Toffolutti. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".  
 3. En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-2 du code de la commande publique : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. " et aux termes de l'article R. 2152-1 du même code : " Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. () ". 
 5. Il résulte de l'instruction qu'en réponse à une question d'un candidat, qui avait relevé que le cahier des clauses techniques particulières ne mentionnait pas de référence à la norme de pesage en usine d'enrobés NF P 98-750, le pouvoir adjudicateur a indiqué que " les systèmes de pesage faisant l'objet d'une homologation de qualité devront être rattachés à la norme NF P 98-750 de janvier 2020 ". Si la société Colas France fait valoir que la société attributaire Toffolutti n'a pas justifié de ce que ses usines respectent cette norme, il résulte de l'instruction que celle-ci a produit, à l'appui de son mémoire technique, une " attestation de conformité à la NF P98-750 : 2020 " délivrée, le 1er juillet 2021, par la société Euro-Quality System France et valable, pour une durée de trois ans, dans les domaines de " Qualité des systèmes de pesage - installations de fabrication de mélanges bitumeux ", l'annexe à cette attestation énumérant les agences concernées, notamment, la centrale d'enrobés de Vaudabon et celle de Tremblay les Villages. Si la société Euro-Quality System ne dispose pas d'une accréditation du Comité français d'accréditation, instance nationale d'accréditation seule habilitée à délivrer les certificats d'accréditation en France aux organismes qui effectuent des activités d'évaluation de la conformité, ni règlement de la consultation ni le cahier des clauses techniques particulières ni la réponse du pouvoir adjudicateur à la question qui lui a été posée n'exigeaient que les candidats justifient du respect de la norme NF P 98-750 par une certification délivrée par un organisme accrédité, le pouvoir adjudicateur ayant seulement demandé que les systèmes de pesage soient " rattachés " à la norme en cause. Dans ces conditions, le département de la Manche n'a pas manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en estimant, au vu de l'attestation produite par la société Toffolutti, que la centrale d'enrobés de Vaudabon et la centrale mobile située à Tremblay les Villages, qui doit être déplacée sur la carrière de Cherbourg pour l'exécution du marché, étaient conformes à la norme NF P 98-750. Ce moyen doit, dès lors, être écarté. 
 6. En second lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.  
 7. Selon le règlement de la consultation, les offres des candidats ont été évaluées sur la base de quatre critères, le " critère 1 : Prix des prestations " noté sur 60 points, le " critère 2 : Valeur technique des prestations " noté sur 20 points, le " critère 3 : Performance en matière de protection de l'environnement " noté sur 10 points et le " critère 4 : Critère température des enrobés " noté sur 10 points, chacun des trois critères techniques étant évalué, par ailleurs, au regard de différents sous-critères que le règlement énumère. Ainsi, pour le critère 3, le règlement de consultation prévoit quatre sous-critères, " Gestion des déchets ", " Identification et traitement des nuisances et des risques environnementaux ", " Politique en terme de recyclage des enrobés " et " Impact carbone du fonctionnement des centrales à enrobés ", chacun de ces sous-critères étant noté sur 2,5. Il résulte en outre du rapport d'analyse des offres que le pouvoir adjudicateur a défini un barème de notation prévoyant, pour tous les sous-critères du critère 3, qu'une " Offre insatisfaisante " aurait la note de 0,5, qu'une offre " Passable ou moyenne " aurait la note de 1, qu'une offre " Adéquate ou satisfaisante, offre considérée comme complète " aurait la note de 1,5, qu'une offre " Bonne ou supérieure, offre présentant des aspects innovants ou des plus-values " aurait la note de 2 et qu'une offre " Très bonne ou exceptionnelle, offre présentant des aspects qualitatifs nettement supérieurs au niveau technique attendu et/ou aux réponses des autres candidats " la note de 2,5. 
 8. Il résulte de l'instruction que la société Toffolutti a obtenu une note totale de  
 96 points sur 100, avec la note maximale de 60 sur le prix, qu'elle a fixé à 771 876,42 euros, de 19 pour le critère 2, 8 pour le critère 3 et 9 pour le critère 4, la société Colas France ayant, pour sa part, obtenu une note totale de 95,87 points sur 100, avec la note maximale de 40 pour l'ensemble des trois critères techniques et une note de 55,87 points pour le critère prix, la société requérante ayant proposé un prix de 828 937,20 euros. Si la société Colas France fait valoir que le pouvoir adjudicateur ne pouvait attribuer à l'offre de la société Toffolutti la note de 2, correspondant à une offre " Bonne ou supérieure, offre présentant des aspects innovants ou des plus-values ", aux sous-critères 3 et 4 du critère 3, soit les sous-critères " Politique en terme de recyclage des enrobés " et " Impact carbone du fonctionnement des centrales à enrobés ", il n'appartient toutefois pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur la valeur de l'offre de la société Toffolutti. En tout état de cause, la circonstance que le détail de l'analyse des offres mentionne, dans l'appréciation littérale s'agissant des sous-critères 3 et 4 du critère 3, que le chapitre du mémoire environnemental de l'offre de la société Toffolutti " reste cependant sommaire " et que les " descriptions techniques sur le fonctionnement des centrales [sont] beaucoup trop succinctes " n'est pas de nature à révéler une méconnaissance de la méthode de notation définie par le pouvoir adjudicateur qui a apprécié l'offre au regard de l'ensemble de ses caractéristiques techniques, en particulier le pourcentage de possibilité d'incorporation d'agrégats, le mode de gestion des sites de production, leur localisation et les procédés de fabrication. Dans ces conditions, ce moyen doit être écarté. 
 9. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, que les conclusions de la société Colas France formulées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.  
 Sur les frais de l'instance : 
 10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de la Manche une somme au titre des frais exposés par la société Colas France pour la présente instance. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société requérante une somme de 1 500 euros à verser à la société Toffolutti au titre des frais de l'instance. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société Colas France est rejetée.  
 Article 2 : La société Colas France versera la somme de 1 500 euros à la société Toffolutti en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Colas France, à la société Toffolutti et au département de la Manche. 
 Fait à Caen, le 15 février 2023. 
 La juge des référés 
 signé 
 A. A 
 La République mande et ordonne au préfet de la Manche en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Le greffier, 
 signé 
 David DUBOST