TA104 · Jean-Edmond PILVEN, juge des référés — 23 juin 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 16 mai 2023, la SARL Alpha-Biologie, représentée par Me Claveleau, demande  au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative, d'annuler les contrats conclus entre la province Sud et les sociétés attributaires en vue de l'exécution des prestations d'analyse et de transport des éléments de biologie médicale des prélèvements effectués par les centres médicaux-sociaux de la province sud ou à titre subsidiaire de résilier ces contrats  et de mettre à la charge de la province Sud la somme de 300 000 francs CFP en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - sa requête est recevable dès lors que le contrat a été conclu, que s'il n'existe pas de délai de " standstill " applicable en Nouvelle-Calédonie, correspondant au délai entre la date à laquelle le rejet de l'offre est communiqué aux candidats non retenus et la date du signature du marché, il existe tout de même un délai raisonnable à respecter pour ne pas priver les candidats évincés de la possibilité de déposer un recours en référé précontractuel ; or, elle a été privée d'un droit à ce recours effectif ; 
 - la passation de ces marchés a été faite en méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence prévues par la délibération du 20 mars 2019 relative aux marchés publics en Nouvelle-Calédonie ; la province Sud aurait dû prendre en compte la totalité des services susceptibles d'être regardés comme homogènes, représentant un montant total de 80 millions de francs CFP, avec pour conséquence la nécessité de respecter les règles prévues par la délibération du 20 mars 2019 et les principes fondamentaux de la commande publique ; la province Sud aurait ainsi dû procéder à un appel d'offres ouvert et ne pouvait déclarer sans suite le marché sans motif d'intérêt général avant de revenir à une simple consultation des laboratoires ; la province Sud aurait dû lancer une nouvelle procédure d'appel d'offres à la suite de la première jugée infructueuse ; 
 - la province Sud n'a pas défini de manière claire et précise ses besoins ce qui a eu pour effet de fausser la mise en concurrence, qu'il s'agisse d'une évaluation correcte du nombre d'analyses effectuées par les centres médicaux-sociaux ou des matériels nécessaires ; de nombreuses erreurs ont été constatées sur le nombre de prélèvements à transporter et à analyser, ce qui lui a rendu particulièrement difficile de préparer une proposition adaptée. 
 Par un mémoire, enregistré le 20 juin 2023, la province Sud, représentée par la SELARL Loïc Pieux, conclut au rejet de la requête et demande à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où le marché serait annulé, que cette annulation n'intervienne qu'avec un effet différé de six mois à compter de la notification de l'ordonnance du juge des référés et qu'une somme de 350 000 francs CFP soit mise à la charge de la société requérante en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - la requête est irrecevable dès lors qu'aucun élément ne permet de retenir que la société requérante aurait été empêchée de saisir la juridiction d'un référé pré-contractuel ; 
 - les manquements susceptibles d'être sanctionnés ne portent que sur des irrégularités les plus graves ; le délai à respecter entre la décision d'attribution du marché et la signature du contrat n'est pas applicable en Nouvelle-Calédonie ; une mauvaise expression du besoin ne relève pas des hypothèses prévues à l'article L. 551-18 du code de justice administrative ; la procédure suivie pour la passation des marchés a été celle prévue par l'article 35-1 de la délibération du 20 mars 2019 ; 
 -les besoins du marché ont été exprimés par la province Sud, après une légère modification ; il convenait de consulter à nouveau l'ensemble des soumissionnaires dès lors que la première procédure s'était avérée infructueuse. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 ; 
 - la délibération n° 424 du 20 mars 2019 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. Pilven, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement informées du jour de l'audience. 
 Ont été entendus, au cours de l'audience publique du 23 juin 2023 : 
 - le rapport de M. Pilven,  
 - Me Claveleau, représentant la SARL Alpha-Biologie, qui insiste sur la recevabilité du recours, dès lors que la société requérante a été informée à tort par téléphone de la signature prochaine des marchés et n'a pu ainsi former de référé précontractuel ; elle précise par ailleurs que le marché aurait dû, en raison de son montant, faire l'objet d'une procédure formalisée et enfin que des manquements graves ont été commis s'agissant des informations communiquées ;  
 - Me Pieux, représentant la province Sud, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'il développe et insiste sur le caractère irrecevable du recours en l'absence d'éléments établissant que la société requérante aurait été empêchée de former un référé précontractuel ; il ajoute que le référé contractuel n'a qu'un caractère subsidiaire et très restrictif.  
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La province Sud a lancé, le 20 septembre 2022, une consultation en vue de la passation, selon une procédure d'appel d'offres, d'un marché public de services ayant pour objet des prestations d'analyse et de transport des éléments de biologie médicale des prélèvements effectués par les contres médicaux-sociaux de la province Sud, le marché étant divisé en 11 lots correspondant aux sites de prélèvement des échantillons. Le délai de remise des offres était fixé au 14 octobre 2022. Ayant estimé que les offres présentées étaient inappropriées, irrégulières ou inacceptables, la province Sud a décidé de négocier avec les entreprises ayant déposé une offre dans le cadre de la première consultation. Par un courrier du 22 décembre 2022, transmis le même jour par messagerie électronique, la province Sud a informé la société requérante du rejet de son offre. La SARL Alpha-Biologie demande, sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, l'annulation des contrats passés entre la province Sud et les sociétés attributaires de 11 lots du marché en litige. 
 2. Aux termes de l'article L. 551-13 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d'un recours régi par la présente section ". Aux termes de l'article L. 551-14 du même code : " Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local. /Toutefois, le recours régi par la présente section n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l'article L. 551-1 ou à l'article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ". L'article L. 551-15 du même code dispose que : " Le recours régi par la présente section ne peut être exercé ni à l'égard des contrats dont la passation n'est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication, ni à l'égard des contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s'applique pas l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a accompli la même formalité () ". Aux termes de l'article L. 551-18 du même code : " Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. / La même annulation est prononcée lorsqu'ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. / Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat ". Enfin, aux termes de l'article L. 551-24 du même code : " En Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés et contrats publics en vertu de dispositions applicables localement./Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement, ainsi que le haut-commissaire de la République dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local./Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours./Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. " 
 3. En vertu des dispositions de l'article 6-2 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, issu de l'article 18 de la loi organique du 3 août 2009 relative à l'évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie et à la départementalisation de Mayotte, sont applicables de plein droit en Nouvelle-Calédonie les dispositions législatives et réglementaires relatives à la procédure administrative contentieuse, sans préjudice des dispositions les adaptant à son organisation particulière. Ainsi, ont été rendues applicables en cette collectivité l'ensemble des règles régissant la procédure administrative contentieuse dont, en l'absence de dispositions d'adaptation à la Nouvelle-Calédonie, les articles L. 551-13 à L. 551-23 du code de justice administrative relatifs au référé contractuel. Il résulte des dispositions, citées au point 2, que seuls sont recevables à saisir le juge d'un référé contractuel, les candidats privés de la possibilité de présenter utilement un recours précontractuel. 
 4. Les marchés litigieux de prestations de services d'analyse et de transports des éléments de biologie médicale ont été conclus le 25 janvier 2023 avec la société Calédobio et avec le laboratoire d'analyses de biologie médicale de Ducos, à la suite d'une procédure de consultation non soumise au formalisme de la délibération du 20 mars 2019 portant réglementation des marchés publics en Nouvelle-Calédonie, eu égard selon la province Sud au montant du marché inférieur à 20 millions de francs CFP. Ce marché a fait l'objet d'une procédure d'appel d'offres, pour laquelle il n'est pas prévu de délai entre la date à laquelle le rejet de leur offre est communiqué aux candidats non retenus et la date de signature du marché.   
 5. La société requérante soutient qu'elle a été empêchée de former un référé précontractuel avant la signature des contrats le 25 janvier 2023 dès lors que ses gérants ont reçu l'information par téléphone que ces contrats devaient faire l'objet d'une signature dans les jours suivants le 22 décembre 2022. 
 6. Toutefois, il n'est pas contesté que la province Sud a adressé, le 22 décembre 2022, par mail aux gérants de la société requérante, un courrier les informant que leur offre n'était pas retenue et que tous les lots étaient attribués à des confrères à compter du 1er janvier 2023. La société requérante a eu en outre la possibilité de déposer un référé précontractuel jusqu'à la date de signature des contrats le 25 janvier 2023. En l'absence l'éléments établissant que la province Sud l'aurait privé de la possibilité de présenter utilement un référé précontractuel et en raison du délai suffisant existant entre la date à laquelle la société requérante a été informée du rejet de son offre et la date mentionnée du 1er janvier 2023, les conclusions de la société Alpha-Biologie, présentées par un recours devant le tribunal le16 mai 2023, doivent être regardées comme irrecevables. 
 7. Il résulte de ce qui précède que les conclusions aux fins d'annulation présentées par la SARL Alpha-Biologie doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 8. Il y a lieu dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de la SARL Alpha-Biologie une somme de 150 000 francs CFP à verser à la province Sud en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la SARL Alpha-Biologie est rejetée. 
 Article 2 : La SARL Alpha-Biologie versera la somme de 150 000 francs CFP à la province Sud en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SARL Alpha-Biologie et à la province Sud. 
 Fait à Nouméa, le 23 juin 2023. 
 Le juge des référés, 
   Signé 
 J.E. PILVEN 
 La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.pc