TA64 · Tribunal Administratif de Pau — 22 février 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 18 février 2023, Mme B C, représentée par Me Bessis, demande au juge des référés : 
 1°) d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution des décisions du 12 janvier 2023 portant mise en demeure de présenter les pièces justificatives de son statut vaccinal, du 26 janvier 2023 portant notification d'interdiction d'exercer son activité professionnelle et du 10 février 2023 par lesquelles le directeur général de l'agence régionale de santé (ARS) Occitanie l'a informée que, compte tenu de l'absence de présentation des justificatifs sollicités dans le délai imparti, elle ne pouvait plus exercer son activité professionnelle de dentiste, conformément à l'obligation vaccinale instaurée pour un certain nombre de professions par la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ; 
 2°) de mettre à la charge de l'ARS Occitanie la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 Sur la condition d'urgence : 
 - elle ne peut plus exercer son activité professionnelle de chirurgien-dentiste et ainsi, de nombreux patients sont en cours de soins ou en attente de rendez-vous, ce qui caractérise l'urgence de les prendre en charge ; 
 Sur l'atteinte grave et manifestement illégale portée à une liberté fondamentale : 
 - la décision contestée porte atteinte au droit au travail et à sa liberté professionnelle d'exercer sa profession, telle que reconnue par l'article 15 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; 
 - elle était en droit de poursuivre son activité professionnelle jusqu'au 19 février 2023 au motif qu'elle a produit, par courrier du 3 février 2023 un test positif au COVID 19 valant certificat de rétablissement du 19 octobre 2022 ; 
 - aucun rappel de vaccination n'est plus imposé aux professionnels de santé alors que le COVID 19 est devenu un virus banal ne nécessitant pas de précaution particulière ;  
 - cette décision est discriminatoire par rapport aux autres professionnels de santé ; 
 - elle a rempli toutes ses obligations au regard des obligations de la loi 2021-1040 du 5 août 2021 et du décret n° 2022-1097 du 30 juillet 2022. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 22 février 2023, le directeur de l'Agence régionale de santé Occitanie conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que : 
 - l'exception d'incompétence du juge administratif, notamment du juge des référés, est opposable ;  
 - la requête est irrecevable ; 
 - à titre subsidiaire, elle n'est pas fondée. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
 - la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; 
 - le code de la santé publique ; 
 - la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 et notamment ses articles 12, 13 et 14 ; 
 - le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 modifié notamment par les décrets n° 2021-1059 du 7 août 2021 et n° 2021-1343 du 14 octobre 2021 ; 
 - le décret n° 2022-1097 du 30 juillet 2022 ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 22 février 2023 tenue en présence de Mme Ugarte, greffière d'audience : 
 - le rapport de M. Clen, juge des référés. 
 Les parties n'étaient ni présentes, ni représentées. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Mme B C, chirurgien-dentiste, exerce à titre libéral dans la commune de l'Isle-Jourdain (Gers). Par courrier du 12 janvier 2023, le directeur général de l'ARS Occitanie l'a mise en demeure de produire dans un délai de huit jours son schéma vaccinal valide contre la covid-19 et l'a informée de ce que à défaut d'avoir présenté les documents requis elle sera réputée de plus avoir le droit d'exercer sa profession. N'ayant pas satisfait à l'obligation vaccinale instaurée pour les professionnels de santé par la loi du 5 août 2021, Mme C a fait l'objet d'une mesure d'interdiction d'exercice de son activité professionnelle, notifiée par courrier du 26 janvier 2023 du directeur général de l'ARS Occitanie. A la suite d'un courrier du 3 février 2023 de Mme C, l'ARS Occitanie a, par courriel du 10 février suivant, confirmé à la requérante cette interdiction d'exercice tout en l'invitant à régulariser sa situation au plus vite. Par courriel du même jour, Mme C a répondu à l'ARS Occitanie qu'elle cesserait son activité professionnelle au 19 février 2023 tout en lui rappelant l'avoir informée de sa positivité au test de la covid-19 les 28 juillet 2022 et 19 octobre 2022. Par la présente requête, Mme C doit être regardée comme demandant au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, de mettre fin à l'exécution de cette mesure d'interdiction d'exercice notifiée par la décision du 26 janvier 2023. 
 Sur l'exception d'incompétence du juge administratif : 
 2. D'une part, il résulte des dispositions de l'article L. 1431-1 du code de la santé publique que, dans chaque région et dans la collectivité de Corse, une agence régionale de santé a pour mission de définir et de mettre en œuvre un ensemble coordonné de programmes et d'actions concourant à la réalisation, à l'échelon régional et infrarégional, des objectifs de la politique nationale de santé définie à l'article L. 1411-1 du présent code, notamment le droit à la protection de la santé de chacun, la meilleure sécurité sanitaire possible et l'accès effectif de la population à la prévention et aux soins. En vertu de l'article L. 1431-2 du même code, cette agence est chargée, en tenant compte des particularités de chaque région, de mettre en œuvre au niveau régional la politique de santé définie en application des articles L. 1411-1 et L. 1411-1-1 de ce code. A ce titre, elle contribue à l'organisation de la réponse aux urgences sanitaires et à la gestion des situations de crise sanitaire. 
 3. D'autre part, le 2° du I de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire prévoit que les professionnels de santé doivent être vaccinés contre la covid-19, sauf contre-indication médicale reconnue. En vertu de l'article 13 de la même loi, les agences régionales de santé compétentes chargées de contrôler le respect de l'obligation vaccinale accèdent aux données relatives au statut vaccinal de ces personnes, avec le concours des organismes locaux d'assurance maladie. Selon l'article 14 de cette loi, à compter du 15 septembre 2021, les personnes qui ne respectent pas cette obligation ne peuvent plus exercer leur activité et les Agences régionales de santé s'assurent du respect de cette interdiction.  
 4. En l'espèce, Mme C ne demande pas la suspension de l'exécution de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, ni du décret n° 2022-1097 du 30 juillet 2022 relatif aux mesures de veille et de sécurité sanitaire maintenues en matière de lutte contre la covid-19. Certes, effectivement, il n'entre pas dans les pouvoirs du juge administratif de suspendre l'application d'une loi, dont il n'appartient pas à la juridiction administrative de connaître, ou d'un décret. Toutefois, la requérante saisit le juge des référés d'un recours contre la décision du 26 janvier 2023 par laquelle le directeur général de l'agence régionale de santé Occitanie a prononcé l'interdiction d'exercice de son activité professionnelle en application des articles 12 et 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire. Un tel recours contre cette décision individuelle qui fait grief ne saurait en tout état de cause être exercé que devant le tribunal administratif. L'exception d'incompétence soulevée en défense doit donc être écartée.  
 Sur la demande en référé : 
 5. D'une part, aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale.()". Aux termes du premier alinéa de l'article R. 522-1 du même code : " La requête visant au prononcé de mesures d'urgence doit () justifier de l'urgence de l'affaire ". Il résulte des termes mêmes de ces dispositions législatives que le juge des référés ne peut faire usage des pouvoirs qu'elles lui confèrent que dans le cas où son intervention est nécessaire à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une atteinte grave et manifestement illégale est portée par une autorité administrative, et lorsqu'il est fait état d'une urgence particulière.  
 6. La circonstance qu'une atteinte à une liberté fondamentale, portée par une mesure administrative, serait avérée, n'est pas de nature à caractériser l'existence d'une situation d'urgence justifiant l'intervention du juge des référés dans le très bref délai prévu par les dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative. Il appartient au juge des référés d'apprécier, au vu des éléments que lui soumet le requérant comme de l'ensemble des circonstances de l'espèce, si la condition d'urgence particulière requise par l'article L. 521-2 est satisfaite, en prenant en compte la situation du requérant et les intérêts qu'il entend défendre mais aussi l'intérêt public qui s'attache à l'exécution des mesures prises par l'administration. 
 7. D'autre part, aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, dans sa version applicable au 26 janvier 2023 : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid 19 :()  2° Les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique, lorsqu'ils ne relèvent pas du 1° du présent I ; () II. - Un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, détermine les conditions de vaccination contre la covid-19 des personnes mentionnées au I du présent article. Il précise les différents schémas vaccinaux et, pour chacun d'entre eux, le nombre de doses requises. Ce décret fixe les éléments permettant d'établir un certificat de statut vaccinal pour les personnes mentionnées au même I et les modalités de présentation de ce certificat sous une forme ne permettant d'identifier que la nature de celui-ci et la satisfaction aux critères requis. Il détermine également les éléments permettant d'établir le résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 et le certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 ". Aux termes de son article 13 : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. () II.-A.- Sans qu'y fasse obstacle l'article L. 1110-4 du code de la santé publique, le contrôle du respect de l'obligation prévue au I du présent article est assuré : () 3° En ce qui concerne les autres personnes mentionnées audit I, par les agences régionales de santé compétentes () Les personnes mentionnées au 3° du A du présent II adressent à l'agence régionale de santé compétente le certificat de rétablissement ou le certificat médical de contre-indication prévus au I. ()". Et aux termes de l'article 14 de cette loi : " () / B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / () / IV. - Les agences régionales de santé vérifient que les personnes mentionnées aux 2° et 3° du I de l'article 12 qui ne leur ont pas adressé les documents mentionnés au I de l'article 13 ne méconnaissent pas l'interdiction d'exercer leur activité prévue au I du présent article. V. - Lorsque l'employeur ou l'agence régionale de santé constate qu'un professionnel de santé ne peut plus exercer son activité en application du présent article depuis plus de trente jours, il en informe, le cas échéant, le conseil national de l'ordre dont il relève ". 
 8. Aux termes, par ailleurs, de l'article 2 du décret n° 2022-1097 du 30 juillet 2022 relatif aux mesures de veille et de sécurité sanitaire maintenues en matière de lutte contre la covid-19 : " Pour l'application du présent décret : / 1° Un justificatif du statut vaccinal est considéré comme attestant d'un schéma vaccinal complet pour l'application de l'article 5 : (). Une infection à la covid-19 équivaut à l'administration de l'une des deux premières doses. Dans cette hypothèse, le justificatif du statut vaccinal est considéré comme complet sept jours après l'administration de la dose requise. () / Une infection à la covid-19 équivaut à l'administration de la dose complémentaire mentionnée au quatrième alinéa du présent a ; / () / 2° Un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 est délivré sur présentation d'un document mentionnant un résultat positif à un examen de dépistage RT-PCR ou à un test antigénique réalisé plus de onze jours auparavant. Sa durée de validité est fixée à quatre mois pour l'application de l'article 5, à compter de la date de réalisation de l'examen ou du test mentionnés à la phrase précédente ". Aux termes de son article 5 : " Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination mentionnés à l'article 4, les éléments mentionnés au second alinéa du II de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 susvisée sont : / 1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 1° de l'article 2 du présent décret ; / 2° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 2° du même article 2. / La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées à l'article 3 ". 
 9. Ainsi, le I de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 soumet à l'obligation de vaccination contre la covid-19, sauf contre -indication médicale reconnue, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique lorsqu'ils ne relèvent pas du 1° du présent I et le I de son article prévoit que les personnes mentionnées au I de l'article 12, qui ne satisfont pas à leurs obligations, ne peuvent exercer leur activité. Ainsi, les professionnels médicaux libéraux qui n'ont pas engagé leur schéma vaccinal au 15 septembre 2021 ne peuvent plus exercer. Le législateur a adopté cette disposition dans l'objectif de protection de la santé publique et, notamment, afin de protéger les patients avec lesquels ils sont en contact et qui peuvent présenter une vulnérabilité particulière au virus de la covid-19 et afin d'éviter la propagation de ce virus par les professionnels de santé dans l'exercice de leur activité qui, par nature, peut les conduire à soigner des personnes vulnérables ou ayant de telles personnes dans leur entourage. 
 10. Enfin, aux termes de l'article 2-2 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire : " 1° Sont de nature à justifier de l'absence de contamination par la covid-19 un examen de dépistage RT-PCR ou un test antigénique d'au plus 72 heures dans les conditions prévues par le présent décret. () 3° Un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 est délivré sur présentation d'un document mentionnant un résultat positif à un examen de dépistage RT-PCR ou à un test antigénique réalisé plus de onze jours auparavant. Sa durée de validité est fixée à quatre mois pour l'application des articles 47-1 et 49-1 et à six mois pour l'application du titre 2 bis, à compter de la date de réalisation de l'examen ou du test mentionnés à la phrase précédente. () ". Aux termes de son article 49-1 : " Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination (), les éléments mentionnés au second alinéa du II de l'article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont : 1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l'article 2-2 ; 2° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l'article 2-2 ; () ". 
 11. Mme C demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, d'ordonner la suspension de l'exécution de la décision d'interdiction d'exercice de son activité professionnelle, notifiée par courrier du 26 janvier 2023, et par laquelle le directeur général de l'agence régionale de santé (ARS) Occitanie l'a informée que, compte tenu de l'absence de présentation des justificatifs sollicités dans le délai imparti, elle ne pouvait plus exercer son activité professionnelle, conformément à l'obligation vaccinale instaurée pour un certain nombre de professions par la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire. 
 12. Pour justifier d'une situation d'urgence à suspendre la décision du 26 janvier 2023, la requérante fait valoir qu'elle ne peut plus exercer son activité professionnelle et ne peut donc plus accueillir sa nombreuse patientèle. Le 1er octobre 2021, une mise en demeure de se faire vacciner, ou de présenter un certificat de contre-indication à la vaccination, ou un certificat de rétablissement lui a été transmise par l'ARS. Le 12 février 2023, une mise en demeure de présenter dans un délai de huit jours les pièces justificatives de son statut vaccinal lui a été adressée par l'ARS Occitanie. Il n'est pas contesté qu'à la suite d'un test du 19 octobre 2022 se révélant positif, Mme C a informé l'ARS Occitanie par lettre recommandée avec un accusé de réception signé le 18 novembre 2022, détenir un certificat de rétablissement valable quatre mois. Bien que la décision du directeur de l'ARS du 26 janvier 2023 interdisant à la requérante d'exercer son activité professionnelle libérale, malgré la production d'un certificat de rétablissement, apparaisse illégale au regard des dispositions de l'article 13 de la loi du 5 août 2021 et du décret du 1er juin 2021 modifié qui prévoient la possibilité de déroger à l'obligation vaccinale durant la période de validité d'un certificat de rétablissement, Mme C, qui ne pouvait plus exercer depuis le mois de mai 2022, compte tenu de l'expiration d'un précédent certificat de rétablissement pour un test covid-19 positif du 13 décembre 2021, et qui ne peut plus exercer depuis le 20 février dernier à défaut d'avoir engagé un schéma vaccinal, ne donne aucune indication sur ses revenus d'activité et ses charges. Dès lors, l'intéressée ne justifie pas en l'état, de l'urgence à prendre la mesure sollicitée dans le délai de quarante-huit heures. 
 13.Dans ces conditions, et eu égard à l'état de la situation sanitaire au vu de laquelle le législateur a adopté la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire et à l'intérêt public qui s'attache à la protection de la santé publique et à l'exécution de la mesure litigieuse, la condition d'urgence, qui s'apprécie objectivement et globalement, ne peut être regardée comme étant remplie en l'espèce. 
 14. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les fins de non -recevoir opposées en défense, que la condition tenant à l'urgence n'étant pas satisfaite, la requête de Mme C ne peut qu'être rejetée. 
 15. Par ailleurs, et en tout état de cause, la décision du 26 janvier 2023 du directeur général de l'ARS Occitanie contestée découle directement de l'application des dispositions des articles 12, 13 et 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire. Il résulte de l'instruction que Mme C ne s'est pas conformée à l'obligation vaccinale imposée par l'article 12 de cette loi et ne justifie pas de contre-indication à la vaccination. Ainsi, en l'informant de la mesure d'interdiction d'exercice de son activité de dentiste, compte tenu de l'absence de présentation des justificatifs sollicités dans le délai imparti, le directeur général de l'agence régionale de santé Occitanie s'est borné à appliquer la loi et n'a porté aucune atteinte grave et manifestement illégale à son droit au travail, et à sa liberté professionnelle d'exercer sa profession, telles que reconnues par l'article 15 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. 
 Sur les frais liés à l'instance : 
 16. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ". 
 17. En vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le juge des référés ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par Mme C doivent dès lors être rejetées.  
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de Mme C est rejetée. 
 Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme B C et au ministre de la santé et de la prévention. 
 Copie en sera adressée à l'agence régionale de santé (ARS) Occitanie et à Me Bessis. 
 Fait à Pau, le 22 février 2023. 
 Le juge des référés, 
 signé 
 H. A 
 La greffière, 
 signé 
 P. UGARTE 
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière, 
 Signé P. UGARTE