TA106 · Tribunal Administratif de la Guyane — 10 mai 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 9 avril 2023, la SAS Transprévert, représentée par Me Charlot, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) avant dire-droit, d'enjoindre à la commune de Rémire-Montjoly de produire les motifs détaillés du rejet de son offre concernant le lot n° 3 du marché B des voies et chemins de la commune, portant sur le fauchage des accotements des autres voies et chemins dans l'agglomération ; 
 2°) d'ordonner la suspension de la procédure de passation du contrat et toutes les décisions y afférant ; 
 3°) d'enjoindre à la commune de Rémire-Montjoly de reprendre la procédure au stade de l'analyse des candidats ; 
 4°) d'annuler la décision d'attribution du contrat à la SASU Espaces Clauzel et la décision de rejet des offres des candidats ;   
 5°) de mettre à la charge de la commune de Rémire-Montjoly la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La société soutient que : 
 - elle justifie d'un intérêt à agir en sa qualité de concurrent évincé ;  
 - la procédure méconnaît le principe d'égalité des candidats dès lors que le règlement de consultation est extrêmement vague et ne permet pas aux candidats de présenter une offre adaptée aux exigences du pouvoir adjudicateur, que la commune ne peut pas se fonder sur des critères dépourvus de rapport avec l'appel d'offre et que le délai annoncé dans la décision de rejet est erroné pour mentionner qu'il court à compter de la date d'envoi de la lettre de rejet, ce qui est susceptible d'induire les candidats dont l'offre a été rejetée dans l'erreur en cas de contestation ; 
 - les besoins de la commune ne sont pas présentés dans le règlement de la consultation, en méconnaissance des obligations de transparence ce qui ne lui a pas permis de présenter une offre adaptée ;  
 - la méthode de notation des offres n'est pas indiquée ce qui ne lui permet pas de comprendre la note de son offre classée en dernière position alors qu'il était titulaire du précédent marché durant quatre ans, ce qui caractérise un défaut de transparence ; en s'abstenant de répondre à sa demande d'explication, la commune a méconnu les obligations de publicité et de mise en concurrence ; 
 - la mesure sollicitée n'aura pas pour conséquence de porter une atteinte excessive à l'intérêt général dès lors que la commune de Rémire-Montjoly la sollicite par le biais de bons de commande. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 2 mai 2023, la société anonyme par actions simplifiée à associé unique (SASU) Espaces Clauzel, représentée par Me Bertrand, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Transprévert la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 La société Espace Clauzel fait valoir que : 
 - à titre principal, la requête est irrecevable ;  
 - à titre subsidiaire, le moyen tiré de l'irrégularité des mentions du délai de suspension dans le courrier de rejet de son offre est inopérant et aucun des autres moyens de la requête n'est fondé. 
 La procédure a été communiquée à la commune de Rémire-Montjoly qui n'a pas présenté d'observations écrites avant la clôture de l'instruction. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Pauillac, greffière d'audience, M. Martin a lu son rapport et entendu :  
 - les observations de la société Transprévert, représentée par Me Charlot, qui a repris en substance ses écritures et a précisé qu'à ce jour et en dépit de sa demande du 7 avril 2023, la commune n'a apporté aucune réponse à sa demande de communication des motifs de rejet de son offre et ne lui a pas transmis le rapport d'analyse des offres, que la définition des besoins au sein des documents de la consultation était très vague et ne permettait pas de cerner les exigences et besoins de la commune, ce qui a engendré une opacité tant sur les critères de sélection que sur la méthode de sélection des entreprises attributaires, ce qui a induit une méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats ; 
 -  les observations de la commune de Rémire-Montjoly, représentée par M. A,  qui a indiqué que la lettre de notification de rejet de l'offre comprenait toutes les mentions obligatoires relatives au rejet de l'offre, conformément aux exigences de la réglementation et de la jurisprudence et que le rapport d'analyse des offres ne saurait être communiqué tant que le contrat n'est pas signé ; 
 - et les observations de la société Espaces Clauzel, représentée par Me Bichy, qui a repris la substance de ses écritures et qui a indiqué s'associer aux observations de la commune, que la requête était irrecevable dès lors que la requérante ne produit aucun élément au soutien de ses allégations et tente de renverser la charge de la preuve, que les documents de la consultation comprenaient les précisions suffisantes sur les critères de sélection des offres, les éléments de leur appréciation et leur pondération, que le moyen relatif au délai indiqué dans la lettre de notification du rejet des offres est inopérant en tant qu'il n'a aucune incidence sur la régularité de la procédure de passation du marché et aurait, tout au plus, une incidence sur la faculté pour le candidat évincé de mettre en œuvre la procédure de référé précontractuel dans des délais utiles, que le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation lié au caractère anormalement bas de son offre n'est assorti d'aucun élément et que la requérante ne justifie d'aucun intérêt lésé par les manquements allégués dès lors qu'elle n'aurait eu aucune chance de remporter le lot eu égard au classement en cinquième position de son offre. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 4 novembre 2022, la commune de Rémire-Montjoly a lancé une procédure d'appel d'offres en vue de l'attribution d'un accord-cadre de fournitures courantes et de services, notamment aux fins de " fauchage des accotements ", sur le fondement de l'article L. 2123-1 du code de la commande publique. Le marché était divisé en cinq lots. Le 7 décembre 2022, la SAS Transprévert a déposé une candidature pour le lot n° 3 portant " autres voies et chemins dans l'agglomération ". Par un courrier du 22 mars 2022, la commune de Rémire-Montjoly a informé la société Transprévert du rejet de son offre. La société Transprévert a sollicité, par un courrier électronique du 7 avril 2023, la communication des motifs détaillés du rejet de son offre. A la date de l'enregistrement de la requête, la demande n'a pas reçu de réponse. Par la présente requête, la société Transprévert demande au juge du référé précontractuel d'annuler, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la procédure de passation du lot n° 3 de l'appel d'offre ouvert concernant l'accord-cadre de fournitures courantes et de services de fauchage des accotements de la commune de Rémire-Montjoly, ensemble la décision par laquelle la commune de Rémire-Montjoly a rejeté son offre présentée pour le lot n° 3 et la décision par laquelle elle a attribué le lot n° 3 à la SASU Espaces Clauzel. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif (), peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Aux termes de l'article L. 551-10 du code précité : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local () ".  
 3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ". Selon l'article R. 2111-2 de ce code : " Les travaux, fournitures ou services à réaliser dans le cadre du marché public sont définis par référence à des spécifications techniques ". Aux termes de l'article R. 2111-4 du code précité : "Les spécifications techniques définissent les caractéristiques requises des travaux, des fournitures ou des services qui font l'objet du marché. / Cas caractéristiques peuvent se référer au processus ou à la méthode spécifique de production ou de fourniture des travaux, des produits ou des services demandés ou à un processus propre à un autre stade de leur cycle de vie même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel, à condition qu'ils soient liés à l'objet du marché et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs". Aux termes de l'article R. 2111-10 du code précité : "Les spécifications techniques formulées en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l'objet du marché et à l'acheteur d'attribuer le marché. Elles peuvent inclure des caractéristiques environnementales ou sociales". 
 5. Il résulte de ces dispositions que, pour permettre aux candidats de présenter une offre de nature à satisfaire aux besoins exprimés, l'acheteur public doit préciser des spécifications techniques justifiées destinées à permettre aux candidats de présenter une offre en adéquation avec les besoins exprimés et, par voie de conséquence, à permettre la réalisation des prestations réclamées. 
 6. Il résulte de l'instruction que plusieurs documents de la consultation, et notamment l'avis de publicité du 4 novembre 2022, le règlement de la consultation et le cahier des clauses particulières précisent que l'accord-cadre a pour objet le fauchage des accotements. L'article 17 du cahier des clauses particulières prévoit que : " La réalisation des travaux de fauchage des accotements consiste en B général de l'espace compris entre le bord de la chaussée et la limite de propriété, dans toutes les voies communales publiques ou privées ouvertes à la circulation publique, classées ou non classées. / Les linéaires des voies sont donnés à titre indicatif et peuvent faire l'objet d'augmentation en cas de rétrocession de voies privées vers le domaine public communal en cours d'exécution du marché dans la limite de 20% du total. () / Lot n°3 : autres chemins et voies : 122 528,75 m² / B des accotements, l'élagage des arbustes, le nettoyage et le balayage des trottoirs et caniveaux / Ratissage et ramassage des déchets verts souillés, papier, bouteilles, etc, qui devront être transportés à la décharge / l'évacuation des déchets verts non souillés à la plateforme de compostage / Dans les zones pourvues de trottoirs et caniveaux, l'entreprise devra veiller à ne pas causer l'obturation des avaloirs / L'opération consiste à assurer B mécanisé de ces espaces verts à l'aide du matériel le plus adapté. La solution retenue devra être présentée dans votre offre de prix. Les prix devront être détaillés pour chacune des opérations. / Les déchets devront être évacués au fur et à mesure de l'avancement des travaux. / Il est strictement interdit de laisser les déchets verts sur les accotements ou dans les canaux au-delà de 24 heures () ". Ainsi, les prestations attendues et les moyens à mettre en œuvre pour les réaliser sont décrits de manière précise notamment dans le cahier des clauses techniques particulières, lequel figure parmi les documents de la consultation. Par ailleurs, la société requérante, qui indique être l'attributaire du précédent marché concernant des prestations similaires et qui a présenté une offre considérée régulière par le pouvoir adjudicateur n'établit pas avoir été lésée par la rédaction des documents de consultation. Dans ces conditions, le moyen invoqué par la société Transprévert et tiré du caractère vague du règlement de la consultation et de ce qu'il ne permet pas aux candidats de présenter une offre adaptée aux exigences du pouvoir adjudicateur, en méconnaissance des obligations de transparence, manque en fait et doit être écarté. 
 7. En deuxième lieu, d'une part, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres. 
 8. D'autre part, aux termes de l'article R. 2152-6 du code de la commande publique : " Les offres régulières, acceptables et appropriées, et qui n'ont pas été rejetées en application des articles R. 2152-3 à R. 2152-5 et R. 2153-3, sont classées par ordre décroissant en appliquant les critères d'attribution". Aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : "Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : / a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; / b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R. 2152-9 ; / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés  à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; () ". 
 9. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d'apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d'égalité entre les candidats. Le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres. Toutefois, il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse. 
 10. Il ressort de l'article 7 du règlement de la consultation que " Les candidatures conformes et recevables seront examinées, à partir des seuls renseignements et documents exigés dans le cadre de cette consultation, pour évaluer leur situation juridique ainsi que leurs capacités professionnelles, techniques et financières. / () Les critères retenus pour le jugement des offres sont pondérés de la manière suivante : / Pour tous les lots : / 1-Prix des prestations, pondéré à 60.0, / 2-Valeur technique, pondéré à 40.0 ". Le critère de la valeur technique se décompose en quatre sous-critères, que sont les moyens humains et matériels affectés à l'opération, pondérés à 10.0, le planning d'opération tenant compte de chaque ligne du détail quantitatif estimatif et précisant les rendements, pondéré à 5.0, la méthodologie suivie en adéquation avec les moyens humains et matériels, pondérée à 15.0 et la gestion des déchets, hygiène et sécurité du chantier, pondéré à 10.0. Si la société Transprévert soutient qu'il existe une absence de visibilité sur le calcul et la notation des offres, notamment sur le critère du prix, qui aurait conduit à attribuer le marché à une offre anormalement basse, il résulte de l'instruction que la société attributaire, qui, titulaire de la note de 50/60 sur le critère du prix n'a pas obtenu la meilleure note sur ce critère, aurait présenté une gamme de prix similaire à celle proposée par la société requérante en 2018, dans le cadre du marché précédent, tandis que la société Transprévert reconnaît avoir augmenté ses prix dans le cadre du marché litigieux en raison de l'inflation et du " contexte économique actuel ". En tout état de cause, à supposer que l'offre de la société attributaire aurait été irrégulière et éliminée, la société requérante dont l'offre a été classée en cinquième position, n'aurait pas été susceptible d'emporter le marché. Dès lors, elle ne justifie pas d'un intérêt susceptible d'être lésé. Par suite, le moyen doit être écarté. 
 11. En troisième lieu, si la société requérante soutient que le délai annoncé dans la décision de rejet de son offre est erroné et susceptible de l'induire en erreur pour introduire son recours en temps utile, à les supposer établies, les irrégularités tenant au non-respect du délai de suspension entre la notification du rejet de l'offre au candidat évincé et la signature du contrat n'affectent que la faculté pour le candidat évincé de saisir utilement le juge du référé précontractuel et sont insusceptibles d'affecter la régularité de la procédure de passation. Elles n'ont ainsi pas d'incidence sur la sélection des candidatures ni sur le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse. De telles irrégularités ne sauraient donc être regardées comme privant la requérante de la possibilité d'obtenir le marché en cause et ne sont pas donc pas susceptibles de l'avoir lésée. En tout état de cause, la société requérante a pu introduire son recours en temps utile. Par suite, la société Transprévert n'est pas fondée à soutenir que la commune de Rémire-Montjoly a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en indiquant un délai erroné dans la décision de notification du rejet de son offre. 
 12. En dernier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejet sa candidature ou son offre". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : "La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne es motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2181-2 ". Aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ". 
 13. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. 
 14. Il résulte de l'instruction que la société Transprévert a sollicité, par une demande formulée le 7 avril 2023, la communication des motifs du rejet de son offre. Par ailleurs, dans sa requête, l'intéressée rappelle qu'elle a " [adressé] au pouvoir adjudicateur une demande de communication des motifs détaillés du rejet de l'offre ". Alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société Transprévert aurait sollicité la communication des caractéristiques et des avantages de l'offre retenue sur le fondement de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique, le courrier susvisé du 22 mars 2023 de la commune de Rémire-Montjoly comporte toutes les mentions prescrites par l'article R. 2181-3 du code de la commande publique précité en indiquant notamment à la requérante que sa proposition présentée pour le lot n° 3 n'a pas été retenue pour avoir obtenu la note de 80,86 et avoir été classée en cinquième position et en précisant les notes obtenues par la société Transprévert pour chacun des critères et sous critères ainsi que le nom de l'attributaire et les notes détaillées qu'il a obtenues, parmi lesquelles notamment la note globale de son offre de 87. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur s'est abstenu de lui communiquer les motifs de rejet de son offre doit être écarté. 
 15. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir invoquée en défense, qu'il y a lieu de rejeter la requête de la société Transprévert dans toutes ses conclusions, y compris celles à fin d'injonction et celles présentées au titre des frais d'instance. 
 Sur les frais d'instance : 
 16. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Transprévert la somme de 1 200 euros à verser à la SASU Espaces Clauzel au titre de l'article L. 761-1 de justice administrative. 
 ORDONNE: 
 Article 1er : La requête de la société Transprévert est rejetée. 
 Article 2 : La société Transprévert versera à la SASU Espaces Clauzel la somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Transprévert, à la commune de Rémire-Montjoly et à la SASU Espaces Clauzel. 
 Rendue publique par mise à disposition au greffe le 10 mai 2023. 
 Le juge des référés, 
 Signé 
 L. MARTIN 
 La République mande et ordonne au préfet de la Guyane en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme,  
 Le greffier en chef, 
 Ou par délégation le greffier, 
 Signé 
 C. PAUILLAC