TA105 · Tribunal Administratif de la Guadeloupe — 4 septembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés les 9, 28, 29, 31 août et 1er septembre 2023, la SARL BMJ, représentée par Me Orier, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L.551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'enjoindre au conseil départemental de la Guadeloupe de porter à sa connaissance l'ensemble des informations devant être communiquées aux soumissionnaires évincés et surseoir à statuer jusqu'à ce que cette communication soit faite ; 
 2°) d'annuler la procédure de passation du lot n°1 du marché " Travaux sur les infrastructures du domaine départemental ", lancée sous forme d'appel d'offres ouvert par le conseil départemental de la Guadeloupe ; 
 3°) d'annuler la décision de rejet de son offre présentée pour le lot n°1 dudit marché ; 
 4°) d'enjoindre au conseil départemental de la Guadeloupe, s'il entend maintenir la procédure de passation, de relancer l'intégralité de la procédure de passation ; 
 5°) de mettre à la charge du conseil départemental de la Guadeloupe la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - elle a intérêt à agir étant un candidat évincé ; 
 - les manquements invoqués lui ont porté préjudice ; 
 - l'insuffisance de la motivation du rejet de son offre caractérise une méconnaissance aux articles R.2181-1 et suivants du code de la commande publique ; 
 - la société KTPE ne dispose pas des capacités économiques, financières et professionnelles lui permettant d'assumer la réalisation des deux lots qui lui ont été attribués ; les pièces du dossier montrent que la société FPRB SA a pour activité principale la fabrication d'enrobés bitumineux alors que l'exécution du lot n° 1 n'appelle pas la réalisation d'enrobé mais bien la réalisation de travaux d'accotements ; ces éléments confirment qu'aucun contrôle de la capacité des entreprises n'a été réalisé au stade de la candidature ; 
 - l'absence de contrôle de la régularité sociale et fiscale des entreprises en cause, alors même que certaines entreprises attributaires sont notoirement en situation de fragilité (à titre d'exemple, la société KTPE, créée en 2018 était en procédure de sauvegarde jusqu'en 2022) entraîne nécessairement l'irrégularité de la procédure ; l'attestation sociale de KTPE n'est plus valable, elle date de plus de 6 mois ; le département ne pouvait donc pas en conséquence rejeter la société BMJ le 26 juillet, alors que l'attestation sociale de la société KTPE n'était plus valable depuis le 30 juin 2023 ; les attributaires ne disposent pas du certificat de cotisation retraite délivré par l'organisme ProBTP  
 - à la lecture du règlement de la consultation, elle constate que les sous-critères du critère d'attribution relatif à la valeur technique des offres sont entachés d'illégalité car le règlement de la consultation mentionne au moins deux sous-critères qui auraient dû figurer dans l'avis d'appel public à la concurrence ; ils se rapportent à la vérification des capacités des candidats, le critère relatif aux études de cas est imprécis et consistent encore à apprécier la capacité des candidats, les critères et sous-critères ont entrainé une liberté inconditionnée d'appréciation de la valeur des offres par l'acheteur et le manquement au principe d'impartialité ; 
 - son offre a été dénaturée s'agissant du cas pratique dès lors que la grille de notation n'a pas été respectée et que certaines entreprises ont obtenu des notes avec des décimales. 
 Par des mémoires, enregistrés les 24 août et 1er septembre 2023, la SAS TRAPEG, représentée par la SELARL Genesis avocats, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société BMJ de la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - les moyens ne sont pas fondés ; 
 - deux de ses requêtes sont irrecevables ; 
 Par des mémoires en défense, enregistrés les 25, 31 août et 1er septembre 2023, le département de la Guadeloupe, représenté par la SELAS Seban et associés, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société BMJ de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.  
 Il soutient que : 
 - les moyens ne sont pas fondés 
 Par un mémoire, enregistré le 28 août 2023, la SASU Etudes Devis Travaux (EDT), représentée par Me Houda, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société BMJ la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - les moyens ne sont pas fondés. 
 La requête a été communiquée, le 10 août 2023, aux sociétés KTPE, LME Ingénierie et FPRB qui n'ont pas produit de mémoire. 
 Par lettre du 24 et 30 août 2023, la société BMJ, représentée par Me Orier demande au président du tribunal d'ordonner la communication par le conseil départemental de la Guadeloupe  de la copie du marché signé avec la société retenue soit l'acte d'engagement et ses annexes, le DC1 et le DC2 de l'entreprise retenue, une copie de l'acte d'engagement de la société retenue mentionnant le prix proposé, une copie des conditions globales de prix des autres entreprises non retenues, la liste avec le nom de toutes les sociétés ayant déposé une offre, le rapport d'analyse des offres, une copie des références en marché public de la société retenue mais également de toutes les sociétés ayant présenté une offre, l'état annuel des certificats reçus (formulaire NOTI2) ou les attestations fiscales et sociales des attributaires.  
 Vu :  
 - l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l'attribution des contrats de la commande publique ; 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme Mahé, vice-présidente, en application de l'article L.551-1 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique du 29 août 2023 à 10 heures, l'affaire ayant été renvoyée au vendredi 1er septembre 2023 à 9 H 30. 
 Ont été entendus aux cours de l'audience publique, en présence de Mme Ismaël, greffière : 
 - le rapport de Mme Mahé, juge des référés ; 
 - les observations de Me Orier, représentant la société BMJ, qui précise qu'elle se désiste de ses conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint au département de la Guadeloupe de lui communiquer la copie du marché signé avec la société retenue soit l'acte d'engagement et ses annexes, le DC1 et le DC2 de l'entreprise retenue, une copie de l'acte d'engagement de la société retenue mentionnant le prix proposé, une copie des conditions globales de prix des autres entreprises non retenues, la liste avec le nom de toutes les sociétés ayant déposé une offre, le rapport d'analyse des offres, une copie des références en marché public de la société retenue mais également de toutes les sociétés ayant présenté une offre, l'état annuel des certificats reçus (formulaire NOTI2) ou les attestations fiscales et sociales des attributaires ; confirmant pour le reste ses écritures, elle ajoute que son intérêt à agir est établi compte tenu de l'importance des lots 1,2,3 et 5 ; qu'elle a été indument évincée par l'acheteur ; que les capacités financières doivent être contrôlées quand bien même, le règlement de consultation ne prévoirait pas un chiffre d'affaires minimal ; que le chiffre d'affaires et les références des sociétés KTPE et FPRB  démontrent qu'elles ne peuvent pas réaliser la prestation ; qu'ainsi ces sociétés auraient dû être écartées au stade de l'examen des candidatures ; que les attestations fiscales et sociales auraient dû être à jour au moment de l'envoi du courrier de rejet du 26 juillet 2023 ainsi qu'au moment de la conclusion du contrat ; que les attestations sociales ont été produites après le délai ; que le sous-critère du critère " valeur technique " relatif aux moyens humains et matériels n'est pas justifié au stade de l'examen des offres ; les dispositions de l'article R.2151-16 du code de la commande publique n'ont pas été respectées par l'acheteur ; que le critère n°3 sur l'étude de cas est un élément de composition du dossier ; que dès lors que les notations sur ce critère comporte des décimales, l'échelle des notes n'a pas été respectée ; qu'ainsi elle a obtenu la note de 7 non prévue par l'échelle des notes qui n'est constituée que de nombres pairs ; 
 - les observations de Me Larmet, représentant le département de la Guadeloupe, qui confirme ses écritures et ajoute que la société BMJ a été attributaire des lots n°6 et 8 de sorte que les sous-critères 1 et 2 du critère " valeur technique " ne lui ont pas posé de difficultés ; qu'elle a répondu à ses obligations d'information s'agissant de la décision de rejet de l'offre de la société requérante ; que le chiffre d'affaires de la société KTPE a doublé en un an ; que le département ne pouvait pas écarter une candidature en raison de son chiffre d'affaires dès lors qu'il n'y avait pas de seuil minimal dans la sélection ; que l'article R.2142-14 du code de la commande publique interdit d'écarter une candidature du seul fait de l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ; que les attestations fiscales et sociales étaient valides lors de la commission d'appel d'offre le 22 mai 2023 et lors de leur courrier du 23 mai 2023 qu'elle verse aux débats ; que le critère " étude de cas " comportait un aspect financier qui ne pouvait échapper à la société requérante ; que le sous-critère " moyens humains et matériels " du critère " valeur technique " est classique et justifié ; que la notation du critère " étude de cas " a été effectuée de manière globale sur tous les aspects, administratifs, techniques, gestion des coûts, des délais ; que la circonstance qu'il y ait eu des notes décimales ne révèle pas une liberté inconditionnée de l'acheteur ou l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire ; que l'échelle des notes est constituée de crans et rien n'empêche l'acheteur d'affiner son appréciation ; 
 - les observations de Me Liebeaux, représentant la société TRAPEG qui confirme ses écritures et ajoute qu'elle a, en raison de ses moyens humains et matériels, la capacité d'exécuter le marché ; que la société requérante ne fait aucune démonstration, ne présentant que des doutes et qu'elle n'a demandé aucun renseignement complémentaire sur les conditions de présentation de son offre.          
 La clôture de l'instruction a été fixée après l'audience à 11 H 55. 
 La société BMJ a communiqué des pièces, enregistrées le 1er septembre 2023, connues de toutes les parties, en l'espèce le cahier des clauses techniques particulières et le cahier des clauses administratives particulières. 
 La société BMJ a produit une note en délibéré, enregistrée le 1er septembre 2023, après la clôture. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Par un avis public d'appel à la concurrence publié le 21 décembre 2022, le département de la Guadeloupe a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert portant sur des travaux à réaliser sur les infrastructures du domaine départemental comportant 12 lots passés, selon la procédure formalisée, sous la forme d'accord cadre à bons de commande. Le lot n°1 intitulé " Accotements Basse Terre " portait sur un montant maximum de 23 000 0000 hors taxes (HT) passé pour une période de 12 mois renouvelable avec 4 opérateurs économiques. La société BMJ a présenté une offre visant au gain du lot n°1. Par une lettre du 29 juillet 2023, le conseil départemental de la Guadeloupe l'a informée que son offre n'avait pas été retenue par la commission d'appel d'offres lors de sa séance du 22 mai 2023. Par un courrier du 2 août 2023, la SARL BMJ a demandé au département de la Guadeloupe la communication " de la copie du marché signé avec la société retenue, c'est-à-dire de l'acte d'engagement et ses annexes ; le DC1 et le DC2 de l'entreprise retenue ; une copie de l'acte d'engagement de la société retenue mentionnant le prix proposé ; une copie des conditions globales de prix des autres entreprises non retenues ; la liste avec le nom de toutes les sociétés ayant déposé une offre ; le rapport d'analyse des offres et une copie des références en marché public de la société retenue mais également de toutes les sociétés ayant présenté une offre ". Dans son courrier, la société BMJ rappelait, en faisant référence aux décisions de la commission d'accès aux documents administratifs, que ces documents étaient communicables en application de l'article L. 311-2 du code des relations entre le public et l'administration.  Cette demande est restée sans réponse.  Par la présente requête et aux termes de ses dernières écritures et observations orales, la SARL BMJ demande au juge des référés, statuant par application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure d'attribution du marché n°1 ainsi que la décision portant rejet de son offre et d'enjoindre au conseil départemental la reprise de la procédure de passation du marché public. 
 Sur la fin de non recevoir opposée par la société TRAPEG tirée du défaut d'intérêt à agir de la société BMJ :   
 2. Contrairement à ce que soutient la société TRAPEG, la société BMJ a intérêt à introduire un référé précontractuel dès lors qu'il s'agit d'un candidat évincé de la procédure de passation quand bien même cette société aurait été attributaire de deux lots et qu'un opérateur ne pouvait se voir attribuer plus de quatre lots. La requête présentée par cette société est dès lors recevable. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 3. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de son article L. 551-3 : " Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés". 
 4. En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. Le juge saisi peut ordonner à l'auteur d'un manquement aux dispositions auxquelles ces dispositions se réfèrent, de se conformer à ses obligations, suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte, annuler ces décisions et supprimer des clauses ou des prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Toutefois, les pouvoirs conférés au juge des référés précontractuels par l'article L. 551-1 du code de justice administrative ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat. 
 En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance des articles L.2141-2 et R. 2144-7 du code de la commande publique : 
 5. D'une part, aux termes de l'article L. 2141-2 du code de la commande publique : " Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n'ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. () ". Aux termes de l'article R. 2143-7 du même code : " L'acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d'exclusion mentionné à l'article L. 2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. La liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales devant donner lieu à délivrance d'un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents figurent dans un arrêté () ". Aux termes de l'article 2 de l'arrêté du arrêté du 22 mars 2019 susvisé : " I.- Sans préjudice du III, le certificat prévu aux articles R. 2143-7, () du code de la commande publique susvisé est l'attestation mentionnée à l'article L. 243-15 du code de la sécurité sociale. () ". Aux termes de l'article R. 2144-4 du code de la commande publique : " L'acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché qu'il justifie ne pas relever d'un motif d'exclusion de la procédure de passation du marché. ". Enfin, aux termes de l'article R.2144-7 du même code : " Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d'exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l'acheteur, produit, à l'appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l'acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu'il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n'ont pas été écartées au motif qu'elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables. ". 
 6. D'autre part, aux termes de l'article 4 du règlement de consultation : "() Conformément à l'article R.2144-7 (), le candidat retenu ne saurait être désigné définitivement comme titulaire du marché qu'à la condition de produire dans un délai imparti par le pouvoir adjudicateur les certificats et attestations. Ce délai est fixé à 7 jours à compter de la réception de la demande (). Avant de pouvoir attribuer le marché, l'acheteur devra disposer dans un délai de 7 jours à compter de la réception de la demande des documents suivants : () - Une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale, prévue à l'article L. 243-15 du code de sécurité sociale, émanant de l'organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de 6 mois () - Les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant que les obligations fiscales et sociales ont été satisfaites. () ". 
 7. La société BMJ soutient que l'examen des attestations sociales et fiscales des candidats produites par le département de la Guadeloupe démontre que le département ne pouvait rejeter sa candidature le 26 juillet 2023 ainsi qu'au moment de la conclusion du contrat, alors que l'attestation sociale de la société KTPE n'était plus valable depuis le 30 juin 2023. Elle précise par ailleurs, à l'audience, que les attestations de cotisations de retraite ont été versées après le délai imposé par l'acheteur. Il est constant que, par un courrier du 23 mai 2023 versé à l'audience, le département de la Guadeloupe a réclamé aux sociétés attributaires des attestations à jour établissant qu'elles ne rentraient pas dans un cas d'exclusion des marchés publics. L'acheteur réclamait notamment la production d'une attestation fiscale 2023, une attestation de versement de cotisations et de fourniture de déclarations des candidats attributaires d'un marché public à jour et une attestation sociale de la casse de retraite à déposer au plus tard le 7 juin 2023. Or, si les attestations de cotisations sociales de retraite émanant de ProBTP des sociétés TRAPEG (12 mai 2023), KTPE (6 juin 2023), EDT (21 avril 2023) sont antérieures au 7 juin 2023, celle de la société FPRB est datée du 12 juin 2023 soit à une date postérieure à la date requise pour déposer les attestations comme le soutient la société requérante. Il en est de même de l'attestation URSSAF de la société FPRB datée du 16 juin 2023. Il en résulte que la société BMJ est fondée à soutenir qu'une irrégularité a été commise au stade de ce contrôle dès lors que ces attestations ont été délivrées après la date du 7 juin 2023. En effet, dans ce cas, le département de la Guadeloupe aurait dû solliciter le soumissionnaire dont l'offre a été classée immédiatement après celle de la société FPRB pour produire les documents nécessaires, en l'espèce, la société BMJ qui se trouve placée en 5ème position avec une note globale de 7,74  derrière la société FPRB obtenant une note globale de 7,76. Il en résulte que le choix de l'offre présentée par la société FPRB irrégulièrement retenue est susceptible de l'avoir lésée. Par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres manquements invoqués, la société BMJ est fondée à demander, d'une part, l'annulation de la procédure de passation du marché au litige à compter de l'examen des candidatures, d'autre part, à ce qu'il soit enjoint au département de la Guadeloupe de se conformer à ses obligations de mise en concurrence en reprenant la procédure à compter de ce stade, s'il entend poursuivre la passation du marché. 
 Sur les frais du litige : 
 8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société BMJ, qui n'est pas la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par le département de la Guadeloupe, par la société TRAPEG et par la société EDT et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, sur le fondement de ces mêmes dispositions, de mettre à la charge du département de la Guadeloupe le versement à la société BMJ une somme de 2 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : La décision du 26 juillet 2023 par laquelle le conseil départemental de la Guadeloupe a rejeté l'offre de la société BMJ sur le lot n° 1 est annulée. 
 Article 2 : La procédure de passation du marché relative au lot n° 1 " Accotements Basse Terre " est annulée à compter de l'examen des candidatures. 
 Article 3 : Il est enjoint au département de la Guadeloupe, s'il entend reprendre la procédure de passation du marché en litige, de le faire au stade de l'examen des candidatures, en se conformant aux dispositions législatives et règlementaires en vigueur. 
 Article 4 : Le département de la Guadeloupe versera à la société BMJ la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Article 5 : Les conclusions de la société TRAPEG et de la société EDT présentées sur le fondement de l'article L.761 du code de justice administrative sont rejetées.  
 Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés BMJ, TRAPEG , EDT, KTPE, LME Ingénierie, FPRB et au conseil départemental de la Guadeloupe.  
 Fait à Basse Terre, le 4 septembre 2023.  
 Le Juge des référés, 
 signé 
 N. MAHE        
 La Greffière 
 signé 
 N. ISMAEL                      
 La République mande et ordonne au préfet de la Guadeloupe en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme 
 L'adjointe à la greffière en chef 
 Signé 
 A. Cétol 
 N°2300989