TA25 · Tribunal Administratif de Besançon — 29 juin 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement les 14 et 28 juin 2023, la SA Félix Baroni, représentée par Me Dravigny, demande au juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la décision du 1er juin 2023 par laquelle le président de Terre d'émeraude communauté a rejeté son offre ; 
 2°) d'annuler la procédure de passation du lot n°2 " Gros œuvre - maçonnerie " du marché public relatif à la construction d'un accueil collectif pour mineur à Moirans-en-Montagne ; 
 3°) d'enjoindre au pouvoir adjudicateur de reprendre son examen au stade de l'analyse des offres du lot n°2 ; 
 4°) de mettre à la charge de Terre d'émeraude communauté la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - sa requête est recevable ; 
 - le rapport d'analyse des offres ne permet nullement de justifier les notes attribuées à chacun des candidats, dont l'attributaire, sur chacun des sous-critères de la valeur technique ; 
 - en omettant de préciser les conditions de mise en œuvre du sous-critère du planning, alors même que le délai d'exécution mentionné dans les documents de la consultation s'imposait aux candidats, le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe de transparence des procédures ; 
 - le pouvoir adjudicateur n'a pu retenir, en sa défaveur un délai d'exécution de 17 semaines sans dénaturer le contenu de son offre ou commettre une erreur manifeste d'appréciation. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 26 juin 2023, Terre d'émeraude communauté, représentée par Me Suissa, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la SA Félix Baroni de la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - à partir du moment où l'offre de la requérante prévoyait clairement un délai d'exécution de 17 semaines au lieu de 13 semaines, elle s'est vue mécaniquement attribuer une note inférieure à celle obtenue par l'attributaire ; 
 - l'ordre des pièces tel qu'il résulte du CCAP concerne les rapports contractuels et non précontractuels au stade de l'analyse des offres. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Chiappinelli, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :  
 - les observations de Me Dravigny, représentant la SA Félix Baroni, qui reprend l'argumentation contenue dans ses écritures ; 
 - et les observations de Me Manhouli, substituant Me Suissa, représentant Terre d'émeraude communauté, qui reprend l'argumentation développée en défense et ajoute que le nombre de personnes affectées au chantier est cohérent avec la différence de durée d'exécution proposée par les candidats, que la contestation de l'absence de justification des sous-critères est inopérante dès lors que la requérante a obtenu la note maximale pour ces sous-critères à l'exception de celui du planning, mais que le pouvoir adjudicateur est prêt à communiquer les pièces relatives aux autres sous-critères. 
 La clôture de l'instruction a été fixée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La communauté de communes " Terre d'émeraude communauté " a lancé, le 14 mars 2023, une procédure d'appel d'offres pour un marché, divisé en 14 lots, de construction d'un accueil collectif pour mineur à Moirans-en-Montagne. Par un courrier du 1er juin 2023 le président de Terre d'émeraude communauté a informé la SA Félix Baroni qui avait candidaté pour le lot n°2 " Gros œuvre - maçonnerie " que son offre ayant obtenu la note de 99/100 n'était pas retenue au profit de celle de la société Jacquet qui avait obtenu une note globale de 99,31/100. Estimant que le pouvoir adjudicateur avait commis des manquements à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, la SA Félix Baroni, classée deuxième au terme de la procédure de mise en concurrence, demande au juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, à titre principal d'annuler la procédure de passation du marché. 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". 
 3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 4. Il ressort de l'article 7 du règlement de la consultation que la sélection des candidatures et le jugement des offres seraient réalisés en fonction de deux critères, l'un reposant sur le prix des prestations, à hauteur de 40 %, et l'autre, technique, à hauteur de 60 %. Selon ce même règlement, le critère technique sera apprécié au regard de quatre sous-critères, à savoir les moyens techniques et humains, à hauteur de 20 %, le mode d'exécution et la qualité des matériaux, à hauteur de 20 %, le planning, à hauteur de 10 %, et la sécurité du chantier, à hauteur de 10 %. La société attributaire, la société Jacquet, et la SA Félix Baroni ont obtenu les notes suivantes : 
 CritèresPrixmoyens techniques et humainsmode d'exécution et la qualité des matériauxplanningsécurité du chantierTotalSociété Jacquet39,312020101099,31SA Félix Baroni40202091099 
 5. En premier lieu, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur a l'obligation d'indiquer dans les documents de consultation les critères d'attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre. Il n'est en revanche pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation retenue pour apprécier les offres au regard de chacun de ces critères. Ainsi, la requérante ne peut utilement soutenir que les documents de consultation auraient dû comporter des indications sur la méthode de notation retenue pour apprécier les sous-critères, dont celui du planning. A cet égard, si le calendrier prévisionnel, de 13 semaines pour le lot n° 2, figurait dans le dossier de consultation, la mention du non-respect de ce délai dans le mémoire technique d'un candidat autorisait le pouvoir adjudicateur à minorer la note de ce candidat pour le sous-critère " planning ". 
 6. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que la société requérante avait indiqué dans son offre que " le délai nécessaire pour exécuter nos travaux hors option est de 17 semaines. Ce délai pourra être affiné pendant la période de préparation pour essayer d'être prêt à la charpente au bout de 13 semaines ". Par conséquent, en attribuant la note de 9 au sous-critère " planning ", le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé l'offre de la SA Félix Baroni ou commis d'erreur manifeste d'appréciation alors même que cette société aurait été tenue par le calendrier prévisionnel visé par le CCAP. 
 7. En troisième lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel d'apprécier les mérites respectifs des offres des candidats. Par suite, la SA Félix Baroni ne peut utilement contester la différence des notes obtenues par la société Jacquet et elle-même aux autres sous-critères. 
 8. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la SA Félix Baroni présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.  
 9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge de Terre d'émeraude communauté qui ne présente pas la qualité de partie perdante dans la présente instance. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la requérante la somme de 1 000 euros à verser à Terre d'émeraude communauté, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : La requête de la SA Félix Baroni est rejetée. 
 Article 2 : La SA Félix Baroni versera à Terre d'émeraude communauté la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SA Félix Baroni et à Terre d'émeraude communauté. 
 Fait à Besançon, le 29 juin 2023. 
 Le juge des référés, 
 T. A 
 La République mande et ordonne au préfet du Jura, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière