TA54 · Tribunal Administratif de Nancy — 25 avril 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire enregistrés le 5 et 21 avril 2023, la société Bourgogne Franche-Comté Signaux, représentée par Me Landbeck, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  
 1°) d'annuler la procédure de passation de l'accord-cadre à bon de commande relatif à la fourniture et à la pose de matériels de signalisation verticale lancée par le département des Vosges ainsi que le courrier du 27 mars 2023 rejetant son offre et l'informant de l'attribution du marché au groupement Signaux Girod Nord ; 
 2°) d'enjoindre au département des Vosges de reprendre la procédure de mise en concurrence ;   
 3°) de mettre à la charge du département des Vosges la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que :  
 - elle a intérêt à agir en tant que concurrent évincé ;  
 - le pouvoir adjudicateur n'établit pas que l'offre du groupement Signaux Girod Nord, déclaré attributaire du marché, était régulière au regard des articles R. 2152-1 et R. 2152-2 du code de la commande publique faute de justifier de la réception des échantillons dans le délai fixé par l'article 5.2 du règlement de consultation ;  
 - le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe de transparence en ne lui transmettant pas les motifs détaillés du rejet de son offre pour chaque critère et sous-critère, conformément à l'article R. 2181-3 du code de la commande publique, malgré sa demande adressée en ce sens : à ce titre, aucun renseignement ne lui a été donné sur la formule complexe choisie par le pouvoir adjudicateur pour l'attribution de la note au titre du critère du prix ; 
 - le département a méconnu son obligation d'informer les candidats sur la pondération des " sous-sous-critères " dans le règlement de consultation ;  
 - plusieurs des sous-critères utilisés par le pouvoir adjudicateur quant à l'appréciation de la valeur technique sont imprécis ;  
 - le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre en ce qui concerne les " sous sous-critères " " aspect et qualité de finition ", " ergonomie et facilité d'installation et de réglage du panneau pour son support ", " confort et sécurité à la manipulation ".  
 Par un mémoire en défense enregistré le 20 avril 2023, le département des Vosges demande au juge des référés de rejeter la requête.  
 Il soutient que :  
 - le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre du candidat retenu manque en fait, la société attributaire du marché ayant fait parvenir ses échantillons de produits le 23 janvier 2023 ;  
 - la société attributaire a satisfait aux obligations prévues par les articles R. 2181-3 et suivants du code de la commande publique. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme Di Candia, vice-président, en application de l'article L. 511-1 du code de justice administrative pour statuer en matière de référés. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 24 avril 2023 à 10h00 : 
 - le rapport de M. Di Candia, juge des référés, 
 - les observations de Me Landbeck, représentant la société Bourgogne Franche-Comté Signaux, qui précise que : 
 * elle n'est pas mise en mesure de contester utilement la note qui lui a été attribuée au titre du sous-critère du prix, dès lors que la formule mathématique décrite dans le règlement de consultation n'est pas détaillée, que plusieurs " sous-sous-critères " (ceux relatifs aux caractéristiques des panneaux permanents directionnels à dos ouvert, en particulier) ont été pondérés dans des proportions telles que cette pondération a exercé une influence sur la présentation des offres, dès lors qu'elle aurait été conduite, si elle avait eu connaissance de cette pondération, à proposer d'autres produits,  
 * plusieurs " sous-sous-critères " manquaient de précisions, à l'instar de l'aspect et de la qualité de finition des panneaux permanents directionnels à dos ouvert, qui ne précisait pas qu'une mention particulière devait être portée sur le panneau, ou des caractéristiques des panneaux temporaires, qui se bornaient à indiquer qu'ils devaient être verticaux, sans préciser qu'ils devaient avoir un angle à 90°, ou des panonceaux, qui devaient être adaptables, sans préciser qu'ils devaient l'être facilement, 
 *  son offre a été dénaturée en ce qui concerne l'appréciation des " sous-sous-critères " " ergonomie et facilité d'installation et de réglage du panneau sur son support " des panneaux permanents directionnels à dos ouvert, dès lors qu'elle a fourni les mêmes colliers, et " confort et sécurité à la manipulation ", dès lors qu'elle ne comprend pas les raisons ayant justifié la soustraction de 4 points, 
 - et les observations de M. A, représentant le conseil départemental des Vosges, qui indique que : 
 * le critère du prix est présenté dans le règlement de la consultation, basé sur un calcul proportionnel afin de ne pas donner la note maximale au candidat le moins-disant, 
 * la société requérante n'a pas sollicité d'explication sur ce point,  
 * si la pondération des sous-critères doit être précisée, à la condition toutefois que ceux-ci aient exercé une influence sur la présentation des offres, tel n'est pas le cas des " sous-sous-critères ",   
 * dès lors qu'était exigée la présentation d'un panneau D21 A au titre des échantillons de panneaux permanents directionnels à dos ouverts, et qu'une telle référence exigeait nécessairement de faire figurer une mention, la société requérante ne pouvait ignorer que la présence d'une telle mention s'imposait, 
 * des panneaux verticaux impliquent nécessairement qu'ils forment un angle de 90 ° par rapport au sol, 
 * la notion d'adaptabilité implique nécessairement d'apprécier ce qui est le plus facilement adaptable, 
 * la société requérante a produit deux colliers de diamètres différents. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique du 24 avril 2023 à 10h56. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Le département des Vosges a lancé un appel d'offres ouvert en vue d'attribuer un accord-cadre relatif à la fourniture et à la pose de matériels de signalisation verticale. La société Bourgogne Franche-Comté Signaux a déposé une offre. Par un courrier du 27 mars 2023, le département des Vosges l'a informée du rejet de son offre, classée deuxième, à l'issue de la procédure de passation. Ce même courrier l'informe également de l'attribution du marché au groupement Signaux Girod Nord. Par sa requête, la société Bourgogne Franche-Comté Signaux demande au juge des référés d'annuler la procédure d'attribution du marché et d'enjoindre au département des Vosges de reprendre la procédure de mise en concurrence.  
 2. L'article L. 551-1 du code de justice administrative dispose que : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation (). Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ".  Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. 
 3. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. () ". L'article R. 2152-7 du même code dispose : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : ()  2° () sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal () ". Aux termes de son article R. 2152-11 : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". Enfin, aux termes de son article R. 2152-12 : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d'attribution font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance. La pondération peut être exprimée sous forme d'une fourchette avec un écart maximum approprié ". Ces dispositions imposent au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. Si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. 
 4. Il résulte de l'instruction que la sélection de l'offre économiquement la plus avantageuse s'est faite, conformément aux stipulations de l'article 7.2 du règlement de consultation du marché, à partir des critères du prix des prestations, pondéré à 40 %, et de la valeur technique de l'offre, pondérée à 60 %, elle-même appréciée à partir de six sous-critères intitulés " caractéristiques des panneaux permanents de police ", représentant 30 % de la note attribuée aux candidats au titre du critère de la valeur technique, " caractéristiques des panneaux permanents directionnels à dos ouvert ", représentant 30 % de la note attribuée aux candidats au titre du même critère de la valeur technique, " caractéristiques des panneaux temporaires AK, BK et CK ", représentant 12 % de la note attribuée aux candidats au titre du même critère de la valeur technique, " compatibilité avec le matériel existant ", représentant 12 % de la note attribuée aux candidats au titre du même critère de la valeur technique, " caractéristiques des supports à sécurité passive " représentant 10 % de la note attribuée aux candidats au titre du même critère de la valeur technique, et " moyens mis en œuvre pour les travaux de pose ", correspondant à 6 % de la note attribuée aux candidats au titre du critère de la valeur technique. Chacun de ces sous-critères faisaient eux-mêmes l'objet de rubriques précises au nombre de sept en ce qui concerne les sous-critères " caractéristiques des panneaux permanents de police ", et " caractéristiques des panneaux permanents directionnels à dos ouvert ", cinq au titre du sous-critère " caractéristiques des panneaux temporaires AK, BK et CK ", trois au titre du sous-critère " compatibilité avec le matériel existant ", deux au titre du sous-critère " caractéristiques des supports à sécurité passive " et deux au titre du sous-critère " moyens mis en œuvre pour les travaux de pose ". Il est constant que la commission d'appel d'offres a analysé chacun de ces sous-critères à partir de ces rubriques. La société requérante soutient que ces rubriques devaient elles-mêmes être regardées comme des critères de sélection dont la pondération aurait dû être portée à sa connaissance. Il résulte de l'instruction, et notamment de l'extrait du rapport d'analyse des offres, que les différentes rubriques à partir desquelles la commission d'appel d'offres a analysé les offres des candidats ont donné lieu à des pondérations comprises entre 3 et 6 % de la note reçue au titre du sous-critère, le poids de certaines de ces rubriques étant ainsi le même que celui du dernier sous-critère. En outre, les deux premiers sous-critères, pris isolément, ne pouvaient être compris sans l'aide des rubriques qui les précisent. Ainsi, eu égard à leur nature et à l'importance des pondérations auxquelles elles ont donné lieu, ces rubriques doivent être regardées comme des critères de sélection dont la pondération aurait dû être portée à la connaissance des candidats. La société Bourgogne Franche-Comté Signaux est donc fondée à soutenir qu'eu égard à leur importance et à leur portée, les manquements commis par le département des Vosges à son obligation de transparence a été de nature à léser ses intérêts. 
 5. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, qu'il y a lieu d'annuler l'intégralité de la procédure de passation du marché en litige et d'enjoindre au département des Vosges, s'il entendait conclure un marché ayant le même objet, de lancer une nouvelle procédure en se conformant à son obligation de transparence.  
 Sur les frais d'instance :  
 6. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge du département des Vosges une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La procédure de passation de l'accord-cadre relatif à la fourniture et à la pose de matériels de signalisation verticale est annulée. 
 Article 2 : Il est enjoint au département des Vosges, s'il entend conclure un marché ayant le même objet, de lancer une nouvelle procédure en se conformant à ses obligations de transparence. 
 Article 3 : Le département des Vosges versera à la société Bourgogne Franche-Comté Signaux une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Bourgogne Franche-Comté Signaux, au département des Vosges et au groupement Signaux Girod Nord. 
 Fait à Nancy, le 25 avril 2023 
 Le juge des référés, 
 O. Di Candia 
 La République mande et ordonne à la préfète des Vosges en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.