TA77 · Tribunal Administratif de MELUN — 16 février 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 12 février 2023 sous le n° 2301353, la Fédération syndicale unitaire (FSU) territoriale du Val-de-Marne, sise Maison des syndicats au 11-13 rue des archives à Créteil (94010), prise en la personne de ses co-secrétaires généraux en exercice et représentée par Me Beguin, demande au juge des référés : 
 1°) d'ordonner sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de la note du 3 février 2023 fixant les conditions du droit de grève au sein de la commune de Boissy-Saint-Léger ; 
 2°) de mettre à la charge de la commune de Boissy-Saint-Léger la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La FSU territoriale du Val-de-Marne soutient que : 
 * la note litigieuse du 3 février 2023 porte une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale que constitue le droit de grève ;  
 - en premier lieu, il résulte de la combinaison des articles L. 114-7 et L. 114-9 du code général de la fonction publique que seuls les agents des services publics " essentiels " ou " indispensables " doivent se déclarer grévistes 48 heures à l'avance, informer d'une renonciation à faire grève 24 heures à l'avance, et en cas de grève informer d'une reprise 24 heures à l'avance ; de même, ils peuvent seuls se voir imposer, en cas de risque de désordre manifeste, de faire grève dès leur prise de service et jusqu'à son terme ; or, le directeur général de la ville de Boissy-Saint-Léger impose à tous les agents d'informer de leur renoncement à faire grève 24 heures avant et de la reprise de leur service 24 heures avant ; 
 - en second lieu, en vertu du dernier alinéa de l'article L.114-9 du code général de la fonction publique, ce n'est qu'après avoir réceptionné les déclarations d'intention de grève que l'autorité territoriale peut décider d'imposer aux agents des services publics indispensables de participer à la grève dès leur prise de service et jusqu'à son terme ; elle doit procéder à une appréciation au cas par cas, en confrontant les impératifs du service et le nombre d'agents qui se sont déclarés grévistes ; or, au cas présent, le directeur général des services a décidé d'imposer à tous les agents quels qu'ils soient, à partir du 9 février 2023, de faire grève pour la durée intégrale de leur service ; en édictant une règle générale à l'avance, applicable à tous les agents, le directeur général des services s'est privé de son pouvoir d'apprécier in concreto qu'il doit exercer chaque jour, au regard des déclarations des grévistes dans les services publics indispensables ; 
 * l'urgence de l'article L. 521-2 du code de justice administrative est avérée dès lors que La décision contestée a pris effet le 9 février 2023 ; Or, le syndicat FSU SNUTER 4 a déposé le 23 janvier 2023, auprès du maire de Boissy-Saint-Léger, un préavis de grève de 24 heures reconductible à partir de la journée du 6 février 2023 à 00h01 jusqu'au vendredi 17 février 2023 à 23h59 ; la grève n'a pas cessé ; elle a été reconduite sans interruption depuis le 6 février 2023 ; en outre, le 6 février 2023, le syndicat FSU national, auquel le syndicat requérant est affilié, a déposé un préavis de grève nationale du lundi 13 février au samedi 4 mars 2023. 
 Par un mémoire défense, enregistré le 14 février 2023, la commune de Boissy-Saint-Léger, prise en la personne de son maire en exercice et représentée par Me Magnaval, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge du syndicat requérant de la somme de 1 500 euros an application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative en faisant valoir que : 
 - l'urgence de l'article L. 521-2 du code de justice administrative n'est pas établie dès lors que la note en litige n'a pas directement pour effet de faire obstacle à l'exercice du droit de grève en contraignant les agents à reprendre leur activité professionnelle ; de plus, en se contentant de rappeler les règles introduites dans le régime juridique du droit de grève par la loi de transformation de la fonction publique, elle ne fait nullement obstacle à l'exercice effectif par les agents de la ville de leur droit de grève ; 
 - aucune atteinte grave et manifestement illégale n'est portée à la liberté fondamentale que constitue le droit de grève dès lors que les obligations rappelées par la note du 3 février 2023 sont conformes non seulement aux dispositions du code général de la fonction publique mais également à la jurisprudence administrative, notamment l'arrêt Dehaene du 7 juillet 1950 qui autorise l'autorité administrative d'user de son pouvoir d'encadrement de l'exercice du droit de grève. 
 Vu : 
 - la note litigieuse du 3 février 2023 ; 
 - les pièces complémentaires, enregistrées le 13 février 2022, présentées par la FSU territoriale du Val-de-Marne ; 
 - les autres pièces du dossier. 
 Vu :  
 - la Constitution du 4 octobre 1958, et notamment son préambule ; 
 - le code général de la fonction publique ; 
 - la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné M. Freydefont, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référés. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue le 15 février 2023 en présence de Mme Zdini, greffière d'audience, M. B a lu son rapport et entendu : 
 - les observations de Me Beguin, représentant la FSU territoriale du Val-de-Marne, requérante dont son co-secrétaire général, M. A, est présent, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens en soutenant, de plus, que la note litigieuse du 3 février 2023 a été diffusée aux agents le 6 à 19 heures 13 après une journée de grève locale à laquelle 50 agents municipaux sur les 350 que compte la ville ont participé ; cette note porte atteinte au droit de grève reconnu comme liberté fondamentale sur deux points : le premier concerne la problématique du champ d'application des restrictions apportées par l'article L. 114-9 du code général de la fonction publique qui ne concernent, aux termes de cet article combiné avec l'article L. 114-7 du même code, que les agents de collecte et traitement des déchets des ménages, les agents assurant le transport public de personnes, les agents d'aide aux personnes âgées et handicapées, les agents d'accueil des enfants de moins de trois ans et d'accueil périscolaire et les agents de restauration collective et scolaire. Or, la note impose à tous les agents de la commune et l'obligation de déclarer leur renonciation à faire grève au moins 24 heures avant le début de la grève ainsi que l'obligation de déclarer leur reprise de service avant la fin de la grève au moins 24 heures avant la grève, ce qui est contraire aux dispositions législatives précitées ; le second point litigieux concerne l'obligation de faire grève pendant une journée entière pour éviter les grèves perlées ; cette disposition générale de la note en litige viole le dernier alinéa de l'article L. 114-9 du code général de la fonction publique, ainsi que l'ont d'ailleurs jugé les tribunaux administratifs de Marseille et Lyon les 21 octobre 2022 et 30 décembre 2022 ; la condition d'urgence de l'article L. 521-2 est caractérisée dès lors que le préavis local de grève de 24 heures reconductible à partir de la journée du 6 février est toujours en cours et qu'un préavis national court jusqu'au 4 mars ; or, suite à la diffusion de la note, il y a eu moins de grévistes ainsi qu'il ressort des écritures en défense ; 
 - les observation de Me Potterie, substituant Me Magnaval, représentant la commune de Boissy-Saint-Léger, défendeur, qui reprend les conclusions de son mémoire en défense par les mêmes moyens en soulevant, de prime abord, une fin de non-recevoir tirée de ce que la note de service, qui se contente de rappeler aux agents à titre d'information, les règles relatives au droit de grève figurant notamment à l'article L. 114-9 du code général de la fonction publique, n'a pas de caractère normatif et ne fait donc pas grief ; de plus, l'urgence de l'article L. 521-2 du code de justice administrative n'est pas caractérisée puisqu'il n'est nullement démontré par le syndicat requérant en quoi la note en litige aurait directement pour effet de faire obstacle à l'exercice du droit de grève ; en outre, aucune atteinte grave et manifestement illégale n'est portée par cette note à l'exercice du droit de grève puisque, s'agissant du premier point en litige, la collectivité territoriale dispose du pouvoir de prendre des mesures propres pour assurer le bon fonctionnement d'un service public ou en cas de désordre manifeste ; s'agissant du second point litigieux, si l'on se réfère aux travaux parlementaires, on note que la disposition " anti-grève perlée " introduite dans la loi au dernier alinéa e l'article L. 114-9 du code général de la fonction publique concerne tous les agents et non uniquement ceux des services publics " essentiels " ou " indispensables " ; 
 - les observations en réplique de Me Beguin pour le syndicat requérant qui soutient que la note litigieuse a bien un caractère décisoire tant dans sa forme et son ton (" j'ai constaté " ; " Monsieur le maire m'a demandé de différer " ; " je serai vigilant ") que dans son contenu qui déroge aux dispositions législatives. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience à 10 heures 35. 
 Considérant ce qui suit : 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : 
 En ce qui concerne l'office du juge du référé liberté : 
 1. Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures. " ; aux termes de l'article L. 522-1 dudit code : " Le juge des référés statue au terme d'une procédure contradictoire écrite ou orale. Lorsqu'il lui est demandé de prononcer les mesures visées aux articles L. 521-1 et L. 521-2, de les modifier ou d'y mettre fin, il informe sans délai les parties de la date et de l'heure de l'audience publique. " ; enfin, aux termes du premier alinéa de l'article R. 522-1 dudit code : " La requête visant au prononcé de mesures d'urgence doit contenir l'exposé au moins sommaire des faits et moyens et justifier de l'urgence de l'affaire. " 
 2. D'une part, lorsqu'un requérant fonde son action non sur la procédure de suspension régie par l'article L. 521-1 du code de justice administrative mais sur la procédure de protection particulière instituée par l'article L. 521-2 précité de ce code, il lui appartient de justifier de circonstances caractérisant une situation d'urgence qui implique, sous réserve que les autres conditions posées par l'article L. 521-2 soient remplies, qu'une mesure visant à sauvegarder une liberté fondamentale doive être prise dans les quarante-huit heures. L'urgence doit s'apprécier objectivement et globalement. Enfin, la condition d'urgence s'apprécie à la date de la présente ordonnance. 
 3. D'autre part, la mise en œuvre de la protection juridictionnelle particulière instituée par l'article L. 521-2 du code de justice administrative implique qu'il soit satisfait non seulement à la condition d'urgence inhérente à la procédure de référé mais également que l'illégalité commise par une personne publique revête un caractère manifeste et ait pour effet de porter une atteinte grave à une liberté fondamentale ; il résulte tant des termes de l'article L. 521-2 que du but dans lequel la procédure qu'il instaure a été créée que doit exister un rapport direct entre l'illégalité relevée à l'encontre de l'autorité administrative et la gravité de ses effets au regard de l'exercice de la liberté fondamentale en cause. 
 En ce qui concerne les dispositions applicables et la liberté fondamentale invoquée : 
 4. D'une part, le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, repris par celui de la Constitution du 4 octobre 1958 en vigueur, proclame comme particulièrement nécessaires à notre temps un certain nombre de principes politiques, économiques et sociaux comme le droit de grève qui " s'exerce dans le cadre des lois qui le règlementent. " 
 5. D'autre part, aux termes de l'article L. 114-1 du code général de la fonction publique : " Les agents publics exercent le droit de grève dans le cadre des lois qui le réglementent. " ; aux termes de l'article L. 114-7 du même code : " Dans les collectivités territoriales et les établissements publics mentionnés à l'article L. 4, l'autorité territoriale et les organisations syndicales qui disposent d'au moins un siège dans les instances au sein desquelles s'exerce la participation des agents publics peuvent engager des négociations en vue de la signature d'un accord visant à assurer la continuité des services publics mentionnés ci-après dont l'interruption en cas de grève des agents publics participant directement à leur exécution contreviendrait au respect de l'ordre public, notamment à la salubrité publique, ou aux besoins essentiels de leurs usagers : / 1° Collecte et traitement des déchets des ménages ; / 2° Transport public de personnes ; / 3° Aide aux personnes âgées et handicapées ; / 4° Accueil des enfants de moins de trois ans ; / 5° Accueil périscolaire ; / 6° Restauration collective et scolaire. " ; aux termes de l'article L. 114-9 de ce code : " Dans le cas où un préavis de grève a été déposé dans les conditions prévues à l'article L. 2512-2 du code du travail et en vue de l'organisation du service public et de l'information des usagers, les agents territoriaux des services mentionnés à l'article L. 114-7 du présent code informent, au plus tard quarante-huit heures avant de participer à la grève, comprenant au moins un jour ouvré, l'autorité territoriale ou la personne désignée par elle, de leur intention d'y participer. / Les informations issues de ces déclarations individuelles ne peuvent être utilisées que pour l'organisation du service durant la grève et sont couvertes par le secret professionnel. Leur utilisation à d'autres fins ou leur communication à toute personne autre que celles désignées par l'autorité territoriale comme étant chargées de l'organisation du service est passible des peines prévues à l'article 226-13 du code pénal. / L'agent territorial ayant déclaré son intention de participer à la grève dans les conditions prévues au premier alinéa du présent article mais qui renonce à y prendre part en informe l'autorité territoriale au plus tard vingt-quatre heures avant l'heure prévue de sa participation afin que l'autorité puisse procéder à son affectation. / L'agent territorial participant à la grève qui décide de reprendre son service en informe l'autorité territoriale au plus tard vingt-quatre heures avant l'heure de sa reprise afin que l'autorité puisse procéder à son affectation. / L'obligation d'information mentionnée aux deux alinéas qui précèdent n'est pas requise lorsque la grève n'a pas lieu ou lorsque la reprise de service est consécutive à la fin de la grève. / Lorsque l'exercice du droit de grève en cours de service pourrait entraîner un risque de désordre manifeste dans l'exécution du service, l'autorité territoriale peut imposer aux agents territoriaux ayant déclaré leur intention de participer à la grève d'exercer leur droit dès leur prise de service et jusqu'à son terme. " 
 6. Enfin, le droit de grève présente le caractère d'une liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative. 
 En ce qui concerne la demande en référé : 
 7. Il résulte de l'instruction que par note de service du 3 février 2023, le directeur général de services de la commune de Boissy-Saint-Léger (94470) a indiqué, dans un premier paragraphe intitulé " Obligation de se déclarer ", aux agents municipaux chargés de l'accueil des enfants de moins de trois ans, de l'accueil périscolaire, de la restauration collective et scolaire et de l'aide aux personnes âgées et handicapées : 1°) leur obligation de se déclarer grévistes au moins 48 heures avant le début de la grève ; 2°) leur obligation de déclarer leur renonciation à faire grève au moins 24 heures avant le début de la grève ; 3°) leur obligation de déclarer leur reprise de service avant la fin de la grève au moins 24 heures avant la grève. Pour les autres agents, la note indique que les obligations 2° et 3° leur sont également applicables. De plus, dans un second paragraphe intitulé " Désordres manifestes dans l'exécution du service ", la note précise que la collectivité impose à tous les agents grévistes de faire grève du début à la fin de service compte tenu de l'existence d'un risque de désordre manifeste dans l'exécution de certains services. Par la présente requête, la Fédération syndicale unitaire (FSU) territoriale du Val-de-Marne demande, sur le fondement de l'article L. 521-2 précité, la suspension de l'exécution de cette note. 
 S'agissant de la fin de non-recevoir soulevée en défense : 
 8. Lors de l'audience publique du 15 février 2023, le conseil de la commune de Boissy-Saint-Léger a soulevé une fin de non-recevoir tirée de ce que la note de service, qui se contente de rappeler aux agents à titre d'information, les règles relatives au droit de grève figurant notamment à l'article L. 114-9 du code général de la fonction publique, n'a pas de caractère normatif et ne fait donc pas grief. Toutefois, il ressort tant de la forme et du ton de cette note, et notamment des expressions qu'elle emploie telles que " Obligation de se déclarer ", " Délai minimum obligatoire ", " Obligation applicable ", que de son contenu que cette note comporte bien, contrairement à ce qui est allégué en défense, un aspect décisoire ; par suite, il convient d'écarter la fin de non-recevoir soulevée en défense. 
 S'agissant des atteintes graves et manifestement illégales au droit de grève invoquées par le syndicat requérant : 
 9. En premier lieu, il résulte de la combinaison des dispositions précitées des articles  
 L. 114-7 et L. 114-9 du code général de la fonction publique que l'obligation pour un agent de déclarer sa renonciation à faire grève au moins 24 heures avant le début de la grève et celle de déclarer sa reprise de service avant la fin de la grève au moins 24 heures avant la grève ne concernent que les agents listés à l'article L. 114-7, à savoir ceux des services publics " essentiels " ou " indispensables " que sont la collecte et le traitement des déchets des ménages, le transport public de personnes, l'aide aux personnes âgées et handicapées, l'accueil des enfants de moins de trois ans, l'accueil périscolaire et la restauration collective et scolaire, et non, comme indiqué dans la note, tous les agents. 
 10. La commune invoque, en défense, la jurisprudence Dehaene du Conseil d'Etat du 7 juillet 1950 ainsi que son arrêt n° 390031 du 6 juillet 2016 aux termes duquel " la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour conséquence d'exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit, comme à tout autre, en vue d'en éviter un usage abusif, ou bien contraire aux nécessités de l'ordre public ou aux besoins essentiels du pays ; il appartient à l'autorité administrative responsable du bon fonctionnement d'un service public de fixer elle-même, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, la nature et l'étendue de ces limitations pour les services dont l'organisation lui incombe " ; toutefois, ces jurisprudences, antérieures à la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, avaient pour but de pallier l'absence de réglementation du droit de grève annoncée par la Constitution ; à partir du moment où cette réglementation a été introduite par la loi du 6 août 2019 codifiée aux articles précités du code général de la fonction publique, les collectivités territoriales ne disposent plus du pouvoir de prendre des mesures propres pour assurer le bon fonctionnement d'un service public ou en cas de désordre manifeste en restreignant plus que ce que prévoit la loi le droit de grève. 
 11. Par suite, c'est bien de manière illégale que la note étend à tous les agents communaux de Boissy-Saint-Léger l'obligation de déclarer leur renonciation à faire grève au moins 24 heures avant le début de la grève et celle de déclarer leur reprise de service avant la fin de la grève au moins 24 heures avant la grève. 
 12. En second lieu, il résulte du dernier alinéa de l'article L. 114-9 du code général de la fonction publique que la possibilité laissée à l'autorité territoriale d'imposer à ses agents ayant déclaré leur intention de participer à la grève d'exercer leur droit dès leur prise de service et jusqu'à son terme ne s'applique que lorsque l'exercice du droit de grève en cours de service pourrait entraîner un risque de désordre manifeste dans l'exécution du service. Or, si la note précise bien en sa page 2, qu'il a été constaté l'existence d'un risque de désordre manifeste dans l'exécution de certains services, qu'elle ne liste d'ailleurs pas, elle impose l'obligation de faire grève du début à la fin de service à tous les agents communaux, et non seulement à ceux des services dans lesquels il a été constaté l'existence d'un risque de désordre manifeste. Par suite, c'est à bon droit que le syndicat requérant fait valoir que la note attaquée méconnaît les dispositions du dernier alinéa de l'article L. 114-9 du code général de la fonction publique. 
 13. Il résulte de ce qui a été développé aux points 8 à 12 que la note querellée viole, en ses deux dispositions relatives à l'obligation de se déclarer et aux désordres manifeste dans l'exécution du service, de manière grave et manifestement illégale le droit relatif à la grève dans les collectivités territoriales tel que codifié aux articles L. 114-1 à L. 114-9 du code général de la fonction publique. 
 S'agissant de l'urgence : 
 14. Les atteintes graves et manifestement illégales portées au droit de grève par la note querellée interviennent alors que le syndicat FSU SNUTER 4 a déposé le 23 janvier 2023, auprès du maire de Boissy-Saint-Léger, un préavis de grève de 24 heures reconductible à partir de la journée du 6 février 2023 à 00h01 jusqu'au vendredi 17 février 2023 à 23h59 et qu'en outre, le syndicat FSU national, auquel le syndicat requérant est affilié, a déposé le 6 février 2023 un préavis de grève nationale du lundi 13 février au samedi 4 mars 2023. Par suite, l'urgence de l'article L. 521-2 du code de justice administrative est établie. 
 15. Les deux conditions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative étant remplies, il convient donc, en application de ces dispositions, d'ordonner la suspension de l'exécution de la note du 3 février 2023 fixant les conditions du droit de grève au sein de la commune de Boissy-Saint-Léger. 
 Sur les frais de l'instance : 
 16. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " D'une part, les dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que soient mise à la charge du syndicat requérant, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la commune de Boissy-Saint-Léger au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de cette commune la somme de 1 200 euros à verser à la FSU territoriale Val-de-Marne au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 O R D O N N E 
 Article 1er : L'exécution de la note du 3 février 2023 fixant les conditions du droit de grève au sein de la commune de Boissy-Saint-Léger est suspendue. 
 Article 2 : La commune de Boissy-Saint-Léger versera à la FSU territoriale Val-de-Marne la somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Les conclusions de la commune de Boissy-Saint-Léger tendant au bénéfice de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la Fédération syndicale unitaire (FSU) territoriale du Val-de-Marne et à la commune de Boissy-Saint-Léger (94470). 
 Fait à Melun, le 16 février 2023. 
 Le juge des référés, 
 Signé : C. B 
 La République mande et ordonne à la préfète du Val-de-Marne, en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière, 
 N°2301353