TA21 · Tribunal Administratif de Dijon — 7 juin 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée au greffe du tribunal administratif de Besançon le 17 mai 2023, la société Cresson Voyages, représentée par Me Vignet, demande au juge des référés : 
 1°) d'ordonner, sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure, lancée par la région Bourgogne Franche-Comté, de passation du lot n° 1, relatif au " secteur 19-Auxerre ", du marché de services de transports scolaires exécuté sur le territoire du département de l'Yonne ; 
 2°) d'ordonner à la région Bourgogne Franche-Comté de recommencer la procédure de passation de ce lot n°1 ; 
 3°) de mettre à la charge de la région Bourgogne Franche-Comté le versement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La société Cresson Voyages soutient que : 
 - en délivrant une information incomplète et imprécise concernant le deuxième sous-critère du critère n°2, le pouvoir adjudicateur a commis un manquement à ses obligations de publicité ; 
 - la région Bourgogne Franche-Comté a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en modifiant la pondération du deuxième sous-critère du critère n°2 sans en informer les candidats. 
 Par une ordonnance n° 2300818 du 17 mai 2023, prise sur le fondement de l'article R. 351-3 du code de justice administrative, le président du tribunal administratif de Besançon a transmis le dossier de la requête au tribunal administratif de Dijon. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 2 juin 2023, la société Les Cars Mathieu, représentée par la SELARL Cambacérès Avocat, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Cresson Voyages une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La société Les Cars Mathieu soutient que les moyens invoqués par la société requérante ne sont pas fondés. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 5 juin 2023, la région Bourgogne Franche-Comté, représentée par ADAES Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Cresson Voyages une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La région Bourgogne Franche-Comté soutient que les moyens invoqués par la société requérante ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal administratif a désigné M. A en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 7 juin 2023 à 9h30 en présence de Mme Lelong, greffière, M. A a lu son rapport et entendu :  
 - les observations de Me Deiller pour la SAS Cresson Voyages, 
 - les observations de Me Corneloup pour le Conseil régional de Bourgogne Franche-Comté,  
 - les observations de Me Behillil pour la société Les Cars Mathieu. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Le 3 mars 2023, la région Bourgogne Franche-Comté a lancé une procédure formalisée ouverte en vue de l'attribution d'un marché de services de transports scolaires exécuté sur le territoire du département de l'Yonne et décomposé en vingt-deux lots. Trois sociétés ont présenté leur candidature à l'attribution du lot n° 1, relatif au " secteur 19-Auxerre ", dont la société Les Cars Mathieu et la société Cresson Voyages. Le 11 mai 2023, la région Bourgogne Franche-Comté a informé la société Cresson Voyages que son offre était rejetée et que le lot n° 1 avait été attribué à la société Les Cars Mathieu. La société Cresson Voyages demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation de ce lot n°1. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". 
 En ce qui concerne les règles figurant dans les documents de consultation et les informations sur le classement des candidats : 
 3. L'article 3 de la section III du règlement de consultation (RC) a prévu deux critères pour le jugement des offres.  
 4. Le critère n° 1, pondéré à 60%, est le " prix " et est apprécié au vu du montant indiqué dans le détail quantitatif estimatif (DQE), selon la formule suivante : (offre moins-disante / offre étudiée) x 60.  
 5. Le critère n° 2, pondéré à 40%, correspond à la " valeur technique de l'offre " et comprend deux sous-critères. Le premier sous-critère, pondéré à 30%, est relatif à la " qualité environnementale du parc " et sa notation est établie par la moyenne des notes obtenues par chacun des véhicules proposés avec un barème de notation détaillé à l'article 4 de la section III. Le second sous-critère, pondéré à 10%, est apprécié au regard des " moyens de contrôle de la prise des services " et pour lequel il est demandé aux candidats de " préciser les moyens de contrôle ". 
 6. Il résulte de l'instruction, notamment de la lettre de rejet de l'offre, que les sociétés Les Cars Mathieu et Cresson Voyages ont respectivement obtenu 54,99 points et 60 points pour le critère n° 1, 10 points et 6,25 points pour le premier sous-critère du critère n° 2 et 10 et 5 points pour le second sous-critère du critère n° 2. La société Les Cars Mathieu a ainsi obtenu un total de 74,99 points et a été classée en première position tandis que la société Cresson Voyages a obtenu un total de 74,76 points et a été classée en deuxième position. 
 En ce qui concerne les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence affectant le sous-critère relatif aux " moyens de contrôle de la prise des services " : 
 7. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où l'acheteur public souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres. 
 8. L'acheteur public définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les éléments d'appréciation d'un critère que l'acheteur public a choisi de porter à la connaissance des candidats dans les documents de consultation sont, en tout ou partie, différents de ceux sur lesquels il juge ce critère ou encore si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que l'acheteur public, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation. 
 9. En premier lieu, l'article 7 du cahier des clauses techniques particulières prévoit que le titulaire du marché est " tenu d'assurer la continuité des services, quelles que soient les circonstances sauf cas de force majeure, d'intempéries exceptionnelles ou d'interdiction de circuler ". Le pouvoir adjudicateur, en informant les candidats que le second sous-critère du critère n°2 serait apprécié au regard des " moyens de contrôle de la prise des services " et en leur demandant de " préciser les moyens de contrôle ", sans davantage préciser la nature et les modalités des différents moyens de contrôle, n'a, en l'espèce, pas commis de manquements à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. 
 10. En second lieu, il ne résulte pas de l'instruction que la région Bourgogne Franche-Comté aurait modifié, lors de l'analyse des offres et sans en informer les candidats, la pondération du second sous-critère du critère n°2. En ne portant pas à la connaissance des candidats que ce sous-critère serait noté sur une échelle de 0 à 10 et que la note attribuée serait soit 0, soit 5, soit 10, en fonction de la qualité des moyens de contrôle proposés, le pouvoir adjudicateur n'a en l'espèce pas méconnu les principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures au regard des règles analysées aux points 7 et 8. Dès lors, en tout état de cause, le pouvoir adjudicateur n'a pas méconnu, sur ce point, ses obligations de publicité et de mise en concurrence. 
 11. A titre surabondant, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par l'acheteur public, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 12. Il ne résulte pas de l'instruction, et en particulier de l'analyse de la partie des mémoires techniques produits par les candidats consacrés aux " moyens de contrôle ", que la région Bourgogne Franche-Comté aurait dénaturé le contenu des offres des sociétés Les Cars Mathieu et Cresson Voyages pour l'appréciation des " moyens de contrôle de la prise des services " proposés par les candidats.  
 13. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par la société Cresson Voyages sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative doivent être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la région Bourgogne Franche-Comté, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que demande la société Cresson Voyages au titre des frais qu'elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens. 
 15. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Cresson Voyages une somme de 1 000 euros à verser respectivement à la société Les Cars Mathieu et à la région Bourgogne Franche-Comté au titre de ces mêmes frais. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : La requête de la société Cresson Voyages est rejetée. 
 Article 2 : La société Cresson Voyages versera 1 000 euros à la région Bourgogne Franche-Comté au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La société Cresson Voyages versera 1 000 euros à la société Les Cars Mathieu au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Cresson Voyages, à la région Bourgogne Franche-Comté et à la société Les Cars Mathieu. 
 Fait à Dijon le 7 juin 2023. 
 Le juge des référés, 
 L. A 
 La République mande et ordonne au préfet de l'Yonne, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.  
 Pour expédition, 
 Un greffier