TA87 · Tribunal Administratif de Limoges — 13 novembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 27 octobre 2023, la société AP services, représentée par Me Moreau, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure de passation du marché public de travaux portant sur l'aménagement d'un giratoire entre les routes départementales nos 704 et 15 au lieu-dit " La plaine " engagée par le département de la Haute-Vienne ; 
 2°) d'enjoindre au département de la Haute-Vienne de se conformer aux règles de publicité et de mise en concurrence et de procéder à un nouvel appel d'offres ; 
 3°) de mettre à la charge du département de la Haute-Vienne la somme de 1 600 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - sa requête est recevable dès lors qu'elle justifie d'un intérêt à agir direct, personnel et actuel et que le contrat litigieux, qui entre, compte tenu de sa nature, dans le champ du référé précontractuel, n'a pas encore été signé ; 
 - le département de la Haute-Vienne a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ce qu'il a rejeté sa candidature au motif qu'elle n'avait pas fourni la liste du personnel autorisé à intervenir à proximité des réseaux, alors même que le règlement de consultation n'indiquait pas qu'il était indispensable pour les candidats de disposer d'une telle autorisation au stade de l'appel d'offres et qu'elle a engagé des démarches pour que son personnel obtienne l'autorisation requise avant la signature du contrat, ce dont elle a informé le conseil départemental en réponse à la demande de rattrapage qui lui a été adressée ; en exigeant la production de cette certification au jour du dépôt des candidatures, le département privilégie les entreprises qui détiennent un monopole dans la délivrance des certificats, notamment celles qui interviennent régulièrement dans le domaine du BTP.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 8 novembre 2023, le département de la Haute-Vienne conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que : 
 - la requête est irrecevable dès lors que la société AP services n'est pas susceptible d'être lésée par les manquements qu'elle invoque en raison de l'irrégularité de sa candidature ; 
 - l'exigence du certificat de qualification dont ne disposait pas la société AP services, outre qu'elle est permise par les textes, s'avère en l'espèce nécessaire au regard du marché litigieux qui porte sur l'implantation de clôtures sur des zones situées à proximité immédiate des réseaux souterrains et aériens, certaines clôtures devant être implantées à l'interface des réseaux et d'autres au niveau de raccordements du projet aux axes routiers existants ; 
 - la demande de régularisation adressée à la société AP services sur le fondement de l'article R. 2144-2 du code de la commande publique n'est pas de nature à remettre en cause le caractère obligatoire du critère lié à la détention de l'autorisation à intervenir à proximité des réseaux ; 
 - si, en réponse à la demande qui lui a été adressée le 21 août 2023, la société AP services a indiqué prévoir former son personnel, elle ne disposait ni au stade de sa candidature ni à l'issue du délai fixé par cette demande des qualifications nécessaires à la bonne exécution du marché ; au surplus, la circonstance qu'elle ait conclu une convention de formation le 25 octobre 2023, après la signification du rejet de sa candidature pour irrégularité, ne saurait suffire à en rétablir la recevabilité, d'autant qu'elle n'atteste toujours pas de l'obtention des certificats de qualification exigés qui, en tant qu'éléments de candidature, sont des documents exigibles à la date d'appréciation des offres, avant l'attribution du marché ; 
 - dès lors que la capacité de la société AP services à exécuter correctement le marché n'était pas démontrée et que sa candidature était incomplète, il était tenu de l'écarter. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. A, 
 - les observations de Me Moreau, représentant la société AP Services, et celles de M. B, représentant le département de la Haute-Vienne, qui ont repris leurs écritures. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Le département de la Haute-Vienne a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché de travaux pour l'aménagement d'un giratoire entre les routes départementales nos 704 et 15 au lieu-dit " La plaine ", divisé en deux lots. La société AP services a déposé une offre pour l'attribution du lot n° 2 de ce marché, intitulé " clôtures ". Par un courrier du 20 octobre 2023, le département de la Haute-Vienne a informé cette dernière que sa candidature était écartée comme irrecevable au motif qu'elle était incomplète et que le marché était attribué à l'entreprise Pass. Par la présente requête, la société AP services demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du marché litigieux et d'enjoindre au département de la Haute-Vienne de se conformer aux règles de publicité et de mise en concurrence ainsi que de procéder à un nouvel appel d'offres. 
 Sur les conclusions présentées en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique (). / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". 
 3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2142-1 du code de la commande publique :  
 " L'acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché. / Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. ". L'article R. 2142-1 de ce code précise que : " Les conditions de participation à la procédure de passation relatives aux capacités du candidat mentionné à l'article L. 2142-1, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l'acheteur dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, en l'absence d'un tel avis ou d'une telle invitation, dans les documents de la consultation. ". En outre, aux termes de l'article R. 2142-2 du même code : " Lorsque l'acheteur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut exiger que des niveaux minimaux liés et proportionnés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution " et de son article R. 2144-3 : " La vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l'attribution du marché. ". 
 5. Il résulte de ces dispositions, d'une part, que le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public. Les documents ou renseignements exigés à l'appui des candidatures doivent être objectivement rendus nécessaires par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser. Il en résulte, d'autre part, que le juge du référé précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les niveaux de capacité technique exigés des candidats à un marché public, ainsi que sur les garanties, capacités techniques et références professionnelles présentées par ceux-ci que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste. 
 6. En second lieu, aux termes de l'article R. 2143-3 du code de la commande publique : " Le candidat produit à l'appui de sa candidature : () / 2° Les renseignements demandés par l'acheteur aux fins de vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat ". Il résulte des termes de l'article 6.1 du règlement de la consultation applicable à la procédure litigieuse que les candidats doivent produire, à l'appui de leur dossier, la liste des personnels autorisés à intervenir à proximité des réseaux de niveau encadrant et opérateur. Par ailleurs, aux termes de l'article R. 2144-2 du code de la commande publique : " L'acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous () ". Enfin, l'article R. 2144-7 du même code dispose que : " Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d'exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l'acheteur, produit, à l'appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l'acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé () ". 
 7. D'une part, il est constant que la société AP services, qui ne disposait, à la date du dépôt de sa candidature, antérieure au 21 juillet 2023, d'aucun personnel titulaire de l'autorisation d'intervention à proximité des réseaux (AIPR), n'a pas produit la liste exigée à cet égard par le règlement de la consultation. Si elle fait valoir qu'en réponse à la demande qui lui a été adressée en ce sens le 21 août 2023 par le département de la Haute-Vienne, elle a indiqué avoir engagé des démarches pour que son personnel obtienne l'AIPR avant la signature du contrat, il n'en demeure pas moins qu'elle ne disposait toujours d'aucun personnel titulaire de cette autorisation et ne pouvait dès lors régulariser son dossier de candidature dans le délai qui lui était imparti. D'autre part, l'exigence d'un personnel qualifié en la matière, qui ne reflète pas des niveaux minimaux de capacités manifestement disproportionnés au regard de l'objet du marché et de la nature des prestations à réaliser, dont il résulte de l'instruction qu'elles consistent en la pose de clôtures sur des zones situées à proximité de réseaux souterrains et aériens, ne peut être regardée comme privilégiant, en méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats, les entreprises qui détiendraient " un monopole dans la délivrance des certificats " ou interviendraient régulièrement dans le domaine du bâtiment et des travaux publics. Par suite, c'est à bon droit que le président du conseil départemental de la Haute-Vienne a écarté la candidature de la société requérante comme irrecevable. 
 8. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le département de la Haute-Vienne, que la société AP services n'est pas fondée à demander l'annulation de la procédure de passation litigieuse. Ses conclusions en ce sens doivent dès lors être rejetées, de même que ses conclusions à fin d'injonction.  
 Sur les frais du litige : 
 9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de la Haute-Vienne qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande la société AP services au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.  
 O R D O N N E : 
 Article 1er: La requête de la société AP services est rejetée. 
 Article 2:La présente ordonnance sera notifiée à la société AP services, au département de la Haute-Vienne et à la société Pass. 
 GHELLAMGGGG 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 novembre 2023. 
 Le juge des référés, 
 D. A  
    Le greffier en chef, 
     
     
     
     
     
    A. BLANCHON 
     
 La République mande et ordonne  
 au préfet de la Haute-Vienne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision 
 Pour expédition conforme 
 Le Greffier en Chef, 
 A. BLANCHON    
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