TA51 · Tribunal Administratif de Châlons-en-Champagne — 2 octobre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 11 septembre 2023, la société Eco.Déchets Environnement, représentée par AKLEA société d'avocats, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'enjoindre au groupement de commande dont le coordonnateur est la communauté de communes Seine et Aube de lui communiquer les informations prévues par les articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique et de préciser les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue pour l'attribution du lot n° 1 du marché relatif à la collecte au porte-à-porte des ordures ménagères ; 
 2°) d'annuler la procédure de dévolution du lot n° 1 ; 
 3°) d'enjoindre à l'acheteur public que reprendre la procédure au stade la sélection des offres ; 
 4°) de mettre à la charge de la communauté de communes Seine et Aube le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la procédure doit être annulée dès lors qu'elle n'a pas reçu les informations prévues par les articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique ; 
 - l'offre retenue est anormalement basse. 
 Par un mémoire enregistré le 26 septembre 2023, la communauté de communes  
 Seine et Aube, représentée par le cabinet Ravetto associés, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Eco.Déchets Environnement, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que les moyens soulevés par la société Eco.Déchets Environnement ne sont pas fondés. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 29 septembre 2023 la société SEPUR, représentée par Me Lheritier conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 soit mise à la charge de la société Eco.Déchets Environnement, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que les moyens soulevés par la société Eco.Déchets Environnement ne sont pas fondés. 
 Par un mémoire en réplique, enregistré le 30 septembre 2023, la société Eco.Déchets Environnement conclut aux mêmes fins que dans sa requête et demande en outre : 
 - qu'il soit enjoint au groupement de commande de communiquer le mémoire technique ou tout élément permettant de vérifier la prise en compte par l'attributaire du marché, du risque de changement d'exutoire ; que cette communication soit éventuellement soustraite au contradictoire en application des articles R. 412-2-1 et R. 611-30 du code de justice administrative ; 
 - que l'injonction à la reprise de la procédure au stade de la sélection des offres soit effectuée dans un délai déterminé et assortie d'une astreinte. 
 Elle soutient que : 
 - les informations qui lui ont été transmises sont incomplètes dès lors que ne sont pas précisées les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ; 
 - l'acheteur était tenu de demander au candidat de justifier le prix proposé ; 
 - le prix proposé ne tient pas compte du risque tenant aux emplacement des exutoires qui en outre ne peuvent pas recevoir tous les types de déchets collectés. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. Olivier Nizet en application des articles 
 L. 551-5. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendu au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. A, 
 - les observations de Me Rollin représentant la société Eco.Déchets Environnement, de  
 Me Labayle représentant la communauté de communes Seine et Aube, et de Me Lheritier représentant la société SEPUR qui reprennent à l'oral les moyens et conclusions contenus dans leurs écritures. 
 L'instruction a été close à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Les communautés de communes de Seine et Aube, d'Arcis-Mailly-Ramerupt, et du nogentais constituées en groupement de commande, dont le coordonnateur est la communauté de communes de Seine et Aube, ont publié un avis d'appel à la concurrence afin d'attribuer, au terme d'une procédure formalisée, les deux lots d'un marché de collecte des déchets ménagers prenant effet à compter du 1er janvier 2024. Le lot n° 1 était relatif à la collecte au porte-à-porte des ordures ménagères et le lot n° 2 à la collecte volontaire des déchets. La société Eco.Déchets Environnement s'est portée candidate à l'attribution du lot n° 1. Par une décision du 30 août 2023, notifiée le 1er septembre 2023, elle a été informée du rejet de son offre et de l'attribution du marché à la société SEPUR. Par le présent recours la société Eco.Déchets Environnement demande l'annulation de la procédure de dévolution du marché précité, qu'il soit enjoint au groupement de commande de lui communiquer les informations requises par les articles R. 2191-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, ainsi que les caractéristiques et avantages relatifs des offres retenues et d'enjoindre au groupement de commande de reprendre la procédure de passation au stade de la sélection des offres en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Elle demande également, dans le dernier état de ses écritures, que soit communiqué au juge des référés, dans le respect du secret des affaires, le mémoire technique remis par la société attributaire. 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l'article L. 521-20 du code de l'énergie, la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société d'économie mixte hydroélectrique et la désignation de l'attributaire de la concession.  / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". 
 Sur la méconnaissance des article R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique : 
 3. Aux termes de l'article R. 2181-3 du code de la commande publique, applicable aux marchés dévolus selon une procédure formalisée : " La notification prévue à l'article  
 R.2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ". Aux termes de l'article R. 2191-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : /1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. " L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire le candidat en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Par suite, la méconnaissance de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées par les dispositions précitées a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans un délai suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. 
 4. Il résulte de l'instruction que par un courrier du 30 août 2023 le coordonnateur du groupement a informé la requérante du rejet de son offre. Ce courrier précisait qu'elle avait été classée en seconde position et s'était vue attribuer la note de 79,57, le nom du concurrent dont l'offre avait été retenue et la note de 96,60 qu'il avait obtenue. Par un courriel du  
 15 septembre 2023, en réponse à une demande de la société évincée, présentée le  
 1er septembre 2023, tendant à obtenir la communication du rapport de présentations, du procès-verbal de la commission d'appel d'offres et le rapport d'analyse des offres, l'acheteur public lui a communiqué le détail des notes attribuées à chacun des critères d'appréciation de la valeur des offres, ainsi que le montant de l'offre retenue. Enfin, les caractéristiques et avantages comparés des deux offres en cause ont été précisés par le coordonnateur du groupement dans son mémoire en défense qui a été communiqué à la requérante le  
 27 septembre 2023, soit dans un délai suffisant avant l'audience pour lui permettre, sur la base des éléments ainsi transmis, de critiquer utilement son éviction. Il résulte de ce qui précède que, dans ces circonstances, la requérante n'est pas fondée à soutenir que le défaut de transmission des informations sollicitées constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence qui pèsent sur l'acheteur public. 
 Sur le caractère anormalement bas de l'offre retenue : 
 5. Aux termes de l'article L. 2152-3 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-4 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". Aux termes de l'article R. 2152-3 du même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; /2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; / 3° L'originalité de l'offre ; / 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ; / 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire. ". Aux termes de l'article R. 2152-4 du même code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; / 2° Lorsqu'il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient en matière de droit de l'environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l'Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code. " 
 6. La société Eco.Déchets Environnement fait valoir que l'écart de prix entre son offre et celle retenue établit, dès lors que les conditions de réalisation du marché en cause exigent du personnel et d'importants moyens matériels, que l'offre de la société SEPUR était anormalement basse, ce qui aurait dû conduire le mandataire du groupement à solliciter auprès de cette société toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. 
 7. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Le caractère anormalement bas ou non d'une offre ne saurait résulter du seul constat d'un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en  
 lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. 
 8. En premier lieu, il résulte de l'instruction que le pouvoir adjudicateur a bien par un courrier du 17 août 2023, à la suite de la réception de l'offre de la société SEPUR, demandé à cette dernière de justifier du niveau du prix proposé. En second lieu, alors que la requérante fait valoir l'importance de l'écart de prix entre son offre et celle de la société attributaire, la communauté de communes Seine et Aube indique qu'il trouve son origine dans le choix fait par la société SEPUR de réaliser une partie des tournées de collecte des déchets en utilisant des bennes bi-compartimentées permettant ainsi de limiter les véhicules en circulation et de diminuer le coût de la collecte. Si, en réplique la société Eco.Déchets Environnement fait valoir que dès lors que le marché prévoit que les lieux utilisés pour recueillir les déchets collectés, sont susceptibles de changer d'emplacement et ne reçoivent pas tous les déchets qui relèvent de deux catégories différentes, annihilant ainsi l'avantage concurrentiel lié à l'utilisation de beines compartimentées, il ne résulte pas de cette argumentation que le prix proposé serait manifestement sous-évalué dans l'hypothèse où les lieux de recueil des déchets ne seraient pas modifiés ou ne permettraient pas en dépit du fait que tous les exutoires ne recueillent pas tous les types de déchets, à la candidate attributaire de rationaliser ses tournées afin de diminuer ses coûts. En outre, le choix de prendre ou non en compte un potentiel changement dans les conditions d'exécution du marché, comme ici un possible changement des lieux de recueil des déchets collectés, relève de la stratégie commerciale des candidats et de l'évaluation que chacun d'entre eux fait du risque de changement des modalités d'exécution du marché et de son impact sur la rentabilité attendue de l'exécution du marché, ne permet pas de caractériser une offre anormalement basse. Par suite, et sans qu'il soit besoin de demander la communication du mémoire technique rendu par la société attributaire, il ne résulte pas de l'instruction que le prix proposé par l'attributaire du marché serait manifestement sous-évalué et de nature à compromettre sa bonne exécution. Il suit de là que le moyen tiré de ce que l'offre de l'attributaire serait anormalement basse doit être écarté. 
 9. Parmi les critères retenus par l'acheteur public pour apprécier la valeur des offres remises, figure un critère 3 : " performance en matière de protection de l'environnement ".  
 La société Eco.Déchets Environnement fait valoir qu'il était trop imprécis et a fait l'objet d'une appréciation entachée d'une erreur manifeste. Toutefois, il ressort de ses propres écritures que l'attributaire a obtenu la note de 10/10 sur ce critère, alors qu'elle obtenait la note de 8/10. Dans ces circonstances et dès lors que l'écart final entre ces deux candidats est de 17 points, la requérante ne justifie pas, en tout état de cause, de l'existence d'un intérêt lésé par les manquements allégués. 
 10. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la requête fondées sur l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge des communautés de communes, qui ne sont pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société  
 Eco.Déchets Environnement demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu en revanche de mettre à la charge de la société  
 Eco.Déchets Environnement une somme de 1 500 euros à verser, à chacune, à la communauté de communes Seine et Aube et à la société SEPUR, sur le fondement des mêmes dispositions. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : la requête de la société Eco.Déchets Environnement, est rejetée. 
 Article 2 : la société France environnement versera à la communauté de communes Seine et Aube et à la société SEPUR, une somme, à chacune, de 1 500 euros au titre de l'article  
 L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Eco.Déchets Environnement, à la communauté de communes Seine et Aube et à la société SEPUR. 
 Fait à Châlons-en-Champagne, le 2 octobre 2023. 
 Le juge des référés, 
 Signé 
 O. ALe greffier, 
 Signé 
 H. RAMIREZ