TA38 · Tribunal Administratif de Grenoble — 17 mai 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 20 avril 2023 et le 9 mai 2023 à 8 h 25, la Compagnie de Chauffage Intercommunale de l'Agglomération Grenobloise (CCIAG), représentée par Me Sery, demande au juge des référés en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) d'annuler l'ensemble des décisions et mesures prises par Grenoble-Alpes Métropole dans le cadre de la passation de la concession de service public de " conception, réalisation et exploitation du réseau de chaleur de la commune de Meylan ", notamment celles relatives à la mise en œuvre de la phase de négociation et à l'analyse des offres, au rejet de son offre et à l'attribution à la société Coriance ;  
 2°) d'enjoindre à Grenoble-Alpes Métropole, si elle entend poursuivre la conclusion du contrat, de reprendre l'intégralité de la procédure de mise en concurrence ;  
 3°) d'enjoindre à Grenoble-Alpes Métropole de produire dans un délai de sept jours le rapport d'analyse des offres ;  
 4°) de mettre à la charge de Grenoble-Alpes Métropole une somme de 5 000 euros en application de l'article L.  761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que l'autorité concédante :  
 - a insuffisamment défini son besoin ;  
 - a insuffisamment défini la durée de concession et d'exploitation en prévoyant des variantes et sans dire comment elle évaluerait les offres sur ces différentes durées ;  
 - l'a tardivement informée de l'abandon de variantes ;  
 - ne lui a pas fourni une information suffisante dans le cadre de la négociation pour lui permettre d'améliorer son offre ; 
 - a retenu un critère n°3 sans lien avec l'objet du contrat, pas pertinent, de nature à fausser l'évaluation et présentant un caractère discriminatoire ;  
 - a insuffisamment précisé les modalités d'appréciation des critères n°3 et n°5 ; 
 - a dénaturé l'évaluation de son offre sur les critères n°1, 2, 3 et 5 ; 
 - l'a insuffisamment informée des motifs de rejet de son offre ; 
 - a méconnu le principe d'égalité de traitement ; 
 - a retenu une candidature irrégulière. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 5 mai 2023 à 17 h 25, Grenoble-Alpes Métropole, représentée par Me Tardy, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la CCIAG la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle fait valoir que :  
 - la requête est irrecevable faute d'indiquer le représentant de la requérante et sa qualité pour agir ; 
 - la CCIAG ne saurait avoir été lésée car son offre était inappropriée en tant qu'elle transférait la charge des aléas sur le concédant et limitait drastiquement les pénalités en cas de mauvaise exécution ;  
 - la CCIAG ne démontre pas en quoi les vices qu'elle invoque l'auraient lésée ;  
 - les moyens invoqués ne sont pas fondés. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 5 mai 2023 à 18 h 53, la société Coriance, représentée par Me Béjot et Me Ferré, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la CCIAG la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle fait valoir :  
 - la requête est irrecevable faute d'indiquer le représentant de la requérante et sa qualité pour agir ; 
 - la CCIAG ne saurait avoir été lésée car elle ne pouvait soumissionner et que son offre était inappropriée en tant qu'elle transférait la charge des aléas sur le concédant et limitait drastiquement les pénalités en cas de mauvaise exécution ;  
 - la CCIAG ne démontre pas en quoi les vices qu'elle invoque l'auraient lésée ;  
 - les moyens invoqués ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme A pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Bonino, greffière d'audience, Mme A a lu son rapport et entendu :  
 - Me Sery et Me Vidakovic, représentant la CCIAG ; 
 - Me Tardy, représentant Grenoble-Alpes Métropole ;  
 - Me Ferré, représentant la société Coriance. 
 En raison de la production par la requérante, le matin même de l'audience, d'un mémoire comportant des moyens nouveaux, il a été laissé aux défendeurs un délai jusqu'au vendredi 12 mai au soir pour répliquer et il a été indiqué à la requérante que, passé ce délai, il lui serait donné un délai plus bref afin de prendre connaissance de ces répliques. 
 La CCIAG a adressé le vendredi 12 mai 2023 à 12 h 07 une note en délibéré qui n'a pas été communiquée. 
 Grenoble Alpes Métropole a adressé le 12 mai 2023 à 18 h 05 une note en délibéré. 
 Coriance a adressé le 12 mai 2023 à 21 h 18 une note en délibéré. 
 La CCIAG a adressé le 14 mai 2023 à 22 h 50 une note en délibéré répliquant à celles directement reçues de ses contradicteurs de sorte qu'il ne lui a finalement pas été imparti de délai pour ce faire. 
 Ces trois notes ont été communiquées par le tribunal le 15 mai 2023. 
 Coriance a adressé le 17 mai 2023 à 11 h 08 une note en délibéré qui n'a pas été communiquée. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Grenoble-Alpes Métropole a publié le 12 août 2022, un avis de concession de service public portant sur la " conception, réalisation et exploitation du réseau de chaleur de la commune de Meylan ". Une séance de négociation a eu le 13 décembre 2022. Dans sa séance du 7 avril 2023, le conseil métropolitain a décidé d'attribuer cette concession à la société Coriance. La CCIAG, dont l'offre a été classé en deuxième position, demande l'annulation de la procédure de passation de ce marché public.  
 2. L'évaluation portait sur 5 critères : les conditions économiques et financières pondérées à hauteur de 40%, la valeur technique et environnementale à 35%, le niveau des engagements juridiques à 10%, la qualité du service aux usagers et le développement durable à 10% et la qualité sociale à 5%. 
 3. La consultation portait sur une durée de concession de 22 ans avec 20 ans d'exploitation, imposait deux variantes avec une durée de concession de 17 ans pour 15 ans d'exploitation (variante n°1) et une durée de concession de 12 ans pour 10 ans d'exploitation (variante n°2) et autorisait une éventuelle variante libre. Les deux dernières variantes ayant été finalement abandonnées avant la présentation de l'offre finale. 
 4. La concession a été attribuée pour la durée fixée dans la variante n°1 à la société Coriance, qui a recueilli un total de 82,90/100 contre une note 78,40/100 attribuée à la requérante malgré une offre économiquement plus avantageuse. 
 5. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur, à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 Sur l'insuffisante définition du besoin :  
 6. Si la CCIAG fait valoir que l'autorité concédante a hésité à combiner la délégation de service publique avec un marché de travaux en se prévalant de délibérations, ces réflexions de la communauté d'agglomération sont sans incidence sur le marché régi par les documents de la consultation. 
 7. La CCIAG se prévaut d'une imprécision sur le périmètre géographique de la concession. Toutefois, et à supposer même que la carte des zones de développements prioritaires ou les raccordements à d'autres réseaux auraient pu instiller un doute chez ce gestionnaire de plusieurs réseaux locaux, il lui a été clairement répondu le 13 septembre 2022 que " le périmètre de la concession sera la commune de Meylan ". Au demeurant, son offre répondait au périmètre défini. 
 8. La CCIAG fait valoir qu'alors même qu'il y aura une interconnexion avec le réseau de chauffage urbain de l'agglomération, qu'elle exploite, sa proposition tendant à importer de la chaleur depuis ce réseau pour réduire le coût du gaz a été rejetée. Cet argument, qui ne serait pas susceptible de caractériser une insuffisante définition du besoin, ne peut qu'être écarté dès lors que l'import de chaleur en provenance de l'usine d'incinération constituait une caractéristique minimale du contrat.  
 9. La requérante se prévaut d'imprécisions concernant le potentiel de consommation des futurs usagers dont l'évaluation varie de 20 GWhu à 25 GWhu entre le règlement et le programme général de la consultation ainsi que du potentiel d'alimentation en énergie fatale qui est de 25,528 GWh dans le programme de la consultation et de 18,89 GWh dans la convention de transit. Toutefois, il est constant qu'à supposer que cela lui fût utile alors qu'elle exploite tant le réseau de chaleur de l'agglomération que l'incinérateur devant alimenter le chauffage urbain de Meylan, la requérante a reçu, comme tous les autres candidats, un complément d'information le 23 décembre 2022.   
 10. Ni la définition d'une durée de concession avec deux variantes de durée obligatoires, ni l'abandon de variantes ne sont de nature à caractériser à elles seules une insuffisante définition du besoin.  
 11. Enfin, si la durée d'amortissement fixée à 20 ans aboutissait à ce qu'il demeure une valeur nette comptable dans les deux variantes de durée d'exploitation à 17 et 12 ans, il n'en résulte pas une insuffisante définition du besoin et la CCIAG, qui disposait de la même information que tous les autres candidats, n'a posé aucune question.  
 12. Le moyen tiré de l'insuffisante définition du besoin doit être écarté en toutes ses branches. 
 Sur la fixation de la durée de la concession : 
 13. La CCIAG fait valoir qu'en demandant de répondre sur trois durées de concession, Grenoble Alpes Métropole a illégalement imposé une durée variable. Toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 3, les trois durées initialement envisagées étaient fixées et, pour chacune, les critères d'appréciation des offres étaient les mêmes. Si la CCIAG soutient que l'autorité concédante aurait dû préciser le mode de choix entre les deux durées, cette dernière en notant séparément l'offre de base et la variante et en retenant la proposition obtenant la meilleure note a strictement appliqué les critères posés par les documents de la consultation. Il en résulte en pratique que le seul critère dont la note a évolué d'une variante à l'autre et qui les a départagées est logiquement le premier, relatif aux conditions économiques et financières. La CCIAG n'indique pas en quoi son offre ou même l'évaluation des deux variantes, séparée ou non, aurait pu aboutir à un résultat différent. Au surplus, la CCIAG était la mieux notée sur ce critère dans les deux variantes. Le moyen doit être écarté. 
 Sur l'abandon des variantes durant la phase des négociations : 
 14. La CCIAG fait valoir qu'elle n'a appris l'abandon de la variante obligatoire n°2 et de la variante libre que le 3 janvier 2023, en réponse à une de ses questions. Toutefois, ainsi que le fait valoir Grenoble Alpes Métropole, cette information se trouvait dans le courrier du 7 décembre 2022 convoquant les candidats à la négociation. Si la CCIAG fait finalement valoir que ce courrier comme celui du 23 décembre 2022 comportaient des questions sur une variante libre induisant une confusion, il résulte de l'instruction que l'autorité concédante se bornait dans ces courriers à " recadrer " ou questionner des hypothèses d'optimisation formulées par la CCIAG sous cet intitulé impropre et sans rapport avec la durée de concession. Le moyen tiré de la déloyauté doit, en tout état de cause, être écarté. 
 Sur l'insuffisance de l'information délivrée dans le cadre de la négociation pour lui permettre d'améliorer son offre : 
 15. La CCIAG fait grief à l'autorité concédante de ne pas lui avoir permis d'améliorer son offre sur les critères n°3 et n°5 en lui adressant une liste de questions relevant de la simple demande de précisions, contrairement à ce qu'elle a fait pour les autres critères. 
 16. Toutefois, le critère n°3 de l'engagement juridique, qui a pénalisé l'offre de la CCIAG avec une note de 4,5/10 contre 9/10 pour Coriance, reposait sur le niveau d'acceptation par les candidats du risque d'exploitation. Le projet de contrat qui leur était soumis a été modifié dans la proposition de la CCIAG qui a inclus de nombreuses clauses dégageant ou limitant sa responsabilité, plafonnant des pénalités ou indexant le tarif en cas d'augmentation de son taux de financement. S'agissant de ce critère, la requérante ne pouvait ignorer ce qui était recherché par Grenoble Alpes Métropole qui l'avait indiqué dans le contrat. La communauté d'agglomération n'avait pas à faire savoir à l'un quelconque des candidats la part de " transfert de risque " qu'elle était prête à accepter dès lors que précisément elle recherchait la meilleure offre en la matière. En outre, contrairement à ce que soutient la requérante, il lui a notamment été demandé de justifier du plafonnement des pénalités. 
 17. Les attentes concrètes de Grenoble Alpes Métropole à l'égard de la candidature de la CCIAG, s'agissant du critère n°5 relatif à la qualité sociale de l'offre, figurent dans l'invitation à remettre une offre finale, sans que cette dernière ne précise quels éléments d'information lui auraient fait défaut pour satisfaire à ces demandes de précisions pratiques. 
 18. Le moyen tiré de l'insuffisance de l'information dans le cadre de la négociation doit être écarté en ses deux branches. 
 Sur les critères de jugement des offres : 
 19. En premier lieu, le critère de l'engagement juridique, qui porte sur le degré d'acceptation et d'amélioration par le candidat, dans le sens de la collectivité, du projet de contrat et de ses annexes, n'est pas sans rapport avec l'objet du contrat, puisqu'il vise au contraire à encourager les concurrents à améliorer le contrat, dans le cadre de la négociation autorisée en matière de délégation de service public, dans le sens des intérêts de la collectivité, et non uniquement au regard de leur intérêt propre. En outre, le délégataire n'était pas tenu d'informer les candidats sur les modalités de mise en œuvre de ce critère. Enfin et contrairement à ce soutient finalement la CCIAG en se référant indûment à un marché de travaux, ce critère de l'engagement juridique ne repose pas uniquement sur les pénalités mais sur la teneur même du contrat de concession et le niveau de risque accepté par chacune des parties. Le moyen tiré de ce que ce critère serait sans rapport avec l'objet du contrat, ne serait pas pertinent, de nature à fausser l'évaluation ou encore présenterait un caractère discriminatoire doit être écarté. 
 20. En deuxième lieu et d'une part, ainsi qu'il a été dit au point 16, le critère n°3 est fondé sur un projet de contrat et ne souffre d'aucune imprécision. D'autre part, la circonstance qu'au point 7.2 du règlement de la consultation, les précisions apportées sur le contenu du critère n°5 relatif à l'emploi et l'insertion professionnelle s'achèvent par la mention " etc " ne constitue pas un défaut de précision. Au demeurant la CCIAG, qui n'a posé aucune question, n'indique pas en quoi elle se serait trouvée désavantagée. Elle fait finalement valoir que les éléments qui ont conduit à départager son offre de celle de Coriance ne figuraient que dans le courrier du 28 avril 2023 et non dans le règlement de consultation. Cependant, contrairement à ce qu'elle soutient, ce courrier explique l'écart de note par l'imprécision de sa réponse, qualifiée de " générique " sur des points précis, déjà mentionnés et d'ailleurs repris dans les questions qui lui avaient été adressées. Le moyen tiré de l'imprécision quant aux modalités d'appréciation des critères n°3 et n°5 doit être écarté. 
 21. En troisième lieu, la CCIAG se prévalait dans sa requête de ce que l'autorité concédante n'avait pas donné d'informations suffisantes sur les modalités d'appréciation des " sous-critères " des critères n°1, n°2 et n°4 faute de communiquer leur pondération. Contrairement à ce que soutenait initialement la requérante, la seule existence de notes décimales sur certains critères était insuffisante pour révéler l'existence d'une pondération non communiquée aux candidats. De même la circonstance que le rapport d'analyse des offres use du terme " sous-critère " était peu probant faute d'une quelconque pondération.  
 22. Toutefois, la CCIAG s'est ensuite prévalue du document intitulé " Conseil communautaire, séance du 07-04-2023 : Réseau de chaleur de Meylan - Attribution du contrat de concession ", accessible en ligne et supprimé en cours de délibéré, qui indiquait en page 8 de la délibération " tarif de vente sur 15 points mis à jour par rapport à l'offre de base () ". Cet élément tend à établir que le " niveau et [la] pérennisation des tarifs proposés " comptait pour 15 points sur 40, soit 37,5% du critère sur les conditions économiques et financières. Cependant, d'une part, ce document ne faisait aucune référence à une quelconque autre pondération non communiquée de " sous-critère " et ne permet pas de la tenir pour établie en raison de la particularité du critère prix. D'autre part, outre que le prix présente un caractère objectif et que les candidats ne pouvaient guère douter de son importance dans ce critère, ce manquement n'est, en l'espèce, pas susceptible d'avoir lésée la requérante qui s'est vue attribuer une note de 38,9/40 à ce critère et n'aurait pu être attributaire si elle avait eu la note maximale. Le moyen doit être écarté.  
 23. En quatrième et dernier lieu, le moyen tiré de ce que les notes obtenues par la CCIAG aux critères n°3 et 5 révéleraient " nécessairement " une méthode de notation illégale ou discriminatoire ne peut qu'être écarté. 
 Sur le jugement des offres : 
 24. La circonstance que la CCIAG ait répondu qu'elle satisferait à l'exigence fixée dans les annexes 15 et 16 d'un minimum de 4 100 heures d'insertion sur la durée de la concession ne permet pas de retenir qu'en évaluant son offre à 2,5/5 sur le critère n°5 Grenoble-Alpes Métropole en aurait dénaturé la teneur. Les insuffisances de l'offre sur ce point ont d'ailleurs été indiquées dans la lettre de rejet ainsi qu'il a été dit au point 20.  
 25. La CCIAG ajoute finalement que son offre a été également été dénaturée lors de l'évaluation des critères n°1, 2 et 3. Toutefois, il est constant que Grenoble Alpes Métropole a dûment retenu que le prix qu'elle proposait était le moins cher, malgré une erreur de plume dans un tableau du rapport du président et la CCIAG a, au demeurant, reçu la meilleure note sur le critère n°1. La circonstance que " les explications données par la Métropole [quant au matériau retenu, à la conception d'échangeurs ou de stations, au planning des travaux] pour justifier de la prétendue supériorité de l'offre de la société Coriance ne convainquent pas " la CCIAG n'est pas de nature à établir une dénaturation dans l'évaluation du critère n°2. Enfin, en se bornant à citer le courrier du 28 avril 2023 ou ses propositions de modifications contractuelles, la CCIAG ne fait état d'aucune dénaturation de son offre sur le critère n°3, de plus fort au vu de ce qui a été dit au point 16. 
 26. Le moyen tiré de la dénaturation doit être écarté en toutes ses branches. 
 Sur l'insuffisante communication des motifs de rejet des offres : 
 27. Le courrier du 28 avril 2023, qui expose suffisamment les motifs de l'évaluation opérée, a permis à la requérante de contester utilement les appréciations portées dans le cadre de la présente instance. Le moyen tiré de la méconnaissance de l'article R. 3125-3 du code la commande publique doit, en tout état de cause, être écarté.  
 Sur la rupture d'égalité entre les candidats : 
 28. La requérante se prévaut d'une rupture d'égalité entre les candidats en raison du refus de considérer l'apport en biogaz au titre des énergies renouvelables, de la politique d'amortissement et du montant des redevances domaniales proposé par la société Coriance. 
 29.  Toutefois, Grenoble Alpes Métropole justifie avoir opposé le même refus s'agissant du biogaz à Coriance.  
 30. En outre, chacun des candidats connaissait la durée d'amortissement, il leur appartenait d'évaluer la valeur nette comptable en résultant en fonction de leurs investissements et financements et il ne résulte d'aucune pièce du dossier que l'autorité concédante aurait admis au profit de la société Coriance des amortissements complémentaires non autorisés par les règles de la consultation lui procurant un avantage fiscal.  
 31. Enfin, la circonstance que les calculs de la CCIAG et Coriance n'aient pas abouti au même résultat s'agissant du montant des redevances ne suffit à établir qu'elles auraient été traitées différemment. Grenoble Alpes Métropole fait valoir à ce titre que la CCIAG a surestimé d'environ 300 000 euros le montant de redevances attendues et que Coriance l'a sous-estimé de 80 000 euros, que cette sous-estimation ne remettait pas en cause la solidité financière du projet et a été défavorablement prise en compte dans la note attribuée à cette dernière au critère n°1.  
 32. Le moyen tiré de la rupture d'égalité doit être écarté. 
 Sur l'irrégularité de l'offre initiale de la société attributaire : 
 33. La circonstance que l'offre initiale de Coriance aurait été irrégulière ne faisait pas obstacle à ce que la négociation la fasse évoluer et conduise à sa régularisation, tout comme à celle de la requérante. Il n'est pas contesté que l'offre finale de l'attributaire était régulière et le moyen doit être écarté.  
 34. Il résulte de tout ce qui précède que les moyens tendant à établir que Grenoble-Alpes Métropole aurait commis des manquements à ses obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d'avoir lésés la CCIAG doivent être écartés. Par suite, les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées, sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir ou de demander la production de pièces complémentaires. 
 35. Partie perdante, la CCIAG ne peut prétendre à l'allocation d'une quelconque somme au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à sa charge le versement à Grenoble-Alpes Métropole et la société Coriance de la somme de 5 000 euros, chacune, au même titre. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la CCIAG est rejetée.  
 Article 2 : La CCIAG versera à Grenoble-Alpes Métropole, la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La CCIAG versera à Coriance, la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la CCIAG, à Grenoble-Alpes Métropole et à la société Coriance. 
 Fait à Grenoble, le 17 mai 2023. 
 La juge des référés,La greffière,  
 A. AJ. Bonino 
 La République mande et ordonne au préfet de l'Isère en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.