TA54 · Tribunal Administratif de Nancy — 21 novembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 3 novembre 2023 et un mémoire complémentaire enregistré le 19 novembre 2023, la SAS Solutions informatiques et expertises, représentée par Me Couronne, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'annuler la procédure de passation de l'accord-cadre de techniques de l'information et de la communication relatif à l'acquisition et le déploiement d'Ecrans Numériques Interactifs (ENI) adaptés à l'enseignement en cycle secondaire et à destination des collèges publics de Meurthe-et-Moselle ;  
 Elle soutient que : 
 - elle présente un intérêt à agir dès lors qu'elle s'est portée candidate et que son offre a été rejetée comme étant irrégulière ; 
 - son offre a été à tort rejetée comme étant irrégulière dès lors qu'elle dispose d'une autonomie commerciale et de moyens humains distincts de la société Elecinfo ; 
 - la procédure est irrégulière du fait de l'absence d'allotissement du marché litigieux. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés les 15 et 20 novembre 2023, le département de Meurthe-et-Moselle, représenté par Me Lubac, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société requérante. 
 Il soutient que l'offre de la société requérante est irrégulière et l'absence d'allotissement du marché est justifiée tant par le risque de restriction de la concurrence que par le risque de rendre techniquement difficile l'exécution des prestations. 
 La procédure a été communiquée à la société Concept Ti qui n'a pas présenté d'observations.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme Sousa Pereira, première conseillère, en application de l'article L. 511-1 du code de justice administrative pour statuer en matière de référés. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 20 novembre 2023 à 14h00 : 
 - le rapport de Mme Sousa Pereira, juge des référés ; 
 - les observations de Me Couronne, pour la SAS Solutions informatiques et expertises, qui reprend les conclusions et moyens développés à l'écrit et soutient en outre que dans l'hypothèse où le marché avait été alloti, la société Elecinfo et elle-même auraient présentées une offre chacune sur le lot les concernant ; 
 - et les observations de Me Bas, substituant Me Lubac, avocat du département de Meurthe-et-Moselle qui reprend ses conclusions et moyens développés à l'écrit et soutient que la société requérante ne démontre pas avoir été lésée dans ses intérêts en l'absence d'allotissement du marché compte tenu du rejet de son offre à raison de son caractère irrégulier.  
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience du 20 novembre 2023 à 14h55. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Le département de Meurthe-et-Moselle a lancé un appel d'offres ouvert en vue d'attribuer un accord-cadre relatif à l'acquisition et le déploiement d'Ecrans Numériques Interactifs (ENI) adaptés à l'enseignement en cycle secondaire et à destination des collèges publics de Meurthe-et-Moselle. La société Solutions Informatiques et Expertises (SIE) a déposé une offre en faisant appel à un sous-traitant, la société Elecinfo, qui a elle-même présenté une offre. Par un courrier du 25 octobre 2023, le département de Meurthe-et-Moselle l'a informée du rejet de son offre à raison de son caractère irrégulier. Ce même courrier l'informe également de l'attribution du marché à la société Ti Concept. Par sa requête, la société SIE demande au juge des référés d'annuler la procédure d'attribution du marché et d'enjoindre au département de Meurthe-et-Moselle de reprendre la procédure de mise en concurrence. 
 Sur les autres conclusions : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation () ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".   
 3. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". D'autre part, aux termes de l'article L. 1220-1 du code de la commande publique : " Est un opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d'ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services ". Aux termes de l'article L. 1120-2 du même code : " Un candidat est un opérateur économique qui demande à participer ou est invité à participer à une procédure de passation d'un contrat de la commande publique ". Enfin, aux termes de l'article L. 1220-3 du même code : " Un soumissionnaire est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d'une procédure de passation d'un contrat de la commande publique ". Aux termes de l'article R. 2151-6 du même code : " Le soumissionnaire transmet son offre en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même soumissionnaire, seule est ouverte la dernière offre reçue par l'acheteur dans le délai fixé pour la remise des offres ".  
 4. Il résulte de l'ensemble de ces dispositions, d'une part, qu'un même soumissionnaire ne peut présenter qu'une seule offre pour chaque lot et, d'autre part, que si deux personnes morales différentes constituent en principe des opérateurs économiques distincts, elles doivent néanmoins être regardées comme un seul et même soumissionnaire lorsque le pouvoir adjudicateur constate leur absence d'autonomie commerciale, résultant notamment des liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants, qui peut se manifester par l'absence totale ou partielle de moyens distincts ou la similarité de leurs offres pour un même lot. 
 5. Il résulte de l'instruction que les offres des sociétés SIE et Elecinfo émanaient de deux filiales d'un même groupe qui entretiennent des liens actuels capitalistiques et de direction étroits compte tenu de la présence d'un associé majoritaire commun à ces deux sociétés, M. A, qui est également le gérant unique de ces deux sociétés dont le siège social se situe, pour chacune d'entre elles, dans le même bâtiment. Il résulte également de l'instruction, d'une part, que les actes d'engagement fournis dans chacun des dossiers étaient en tous points identiques et signés par le gérant des deux sociétés pour le compte de la seule société requérante, d'autre part, que les références proposées par les deux sociétés étaient identiques et, enfin, que la formulation des mémoires techniques présentait de fortes similitudes notamment dans la réponse qu'elles ont apportée aux sous-critères " organisation et méthodologie " et " formation ". En outre, le département établit que les moyens matériels, tels que l'utilisation de véhicules leur permettant d'assurer la réalisation des prestations étaient identiques aux deux sociétés, les véhicules utilisés étant ceux appartenant au groupe SIE. Il s'ensuit, eu égard aux liens étroits dans la direction de ces sociétés, à l'utilisation de moyen matériel commun et à l'existence de similarité de leurs offres techniques, que le département de Meurthe-et-Moselle a pu légalement estimer que les offres présentées pour la société requérante et la société Elecinfo, dépourvues ainsi d'autonomie commerciale qui suppose notamment la libre détermination de la proposition technique, émanaient d'un seul et même soumissionnaire. Par conséquent, c'est à bon droit que le département de Meurthe-et-Moselle a rejeté, par ce motif, l'offre de la société requérante comme étant irrégulière en vertu des dispositions de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique. 
 6. En deuxième lieu, d'une part, aux termes de l'article 6-1 du règlement de consultation : " () si plusieurs plus sont transmis successivement par le même candidat, seul le dernier plu transmis dans le délai imparti est pris en compte par l'acheteur. () ". D'autre part, si un candidat dont la candidature ou l'offre est irrégulière n'est pas susceptible d'être lésé par les manquements qu'il invoque sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu'il dénonce. 
 7. Il résulte de ce qui précède que le département de Meurthe-et-Moselle a pu, à bon droit, considérer que les sociétés SIE et Elecinfo devaient être regardées comme un seul et même soumissionnaire ayant présenté deux offres pour un même marché et, en conséquence, écarter l'offre de la SAS SIE comme irrégulière. Dans ces conditions, la SAS SIE n'est pas susceptible d'avoir été lésée et ne risque pas d'être lésée, fût-ce de façon indirecte, par le manquement qu'elle invoque tiré du défaut d'allotissement qui diffère du motif retenu pour écarter son offre comme irrégulière.  
 8. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter la requête présentée par la SAS SIE. 
 Sur les frais liés au litige : 
 9. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SAS SIE une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par le département de Meurthe-et-Moselle et non compris dans les dépens.  
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête présentée par la société SIE est rejetée. 
 Article 2 : La SAS SIE versera au département de Meurthe-et-Moselle la somme de 1 500 (mille cinq cents) euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Solutions informatiques et expertises, au département de Meurthe-et-Moselle et à la SARL Ti Concept. 
 Fait à Nancy, le 21 novembre 2023. 
 La juge des référés, 
 C. Sousa Pereira  
 La République mande et ordonne à la préfète de Meurthe-et-Moselle en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 N°2303204