TA45 · Tribunal Administratif d'Orléans — 31 octobre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires enregistrés le 8 octobre 2023, le 19 octobre 2023 et le 24octobre 2023, la société Colas France, représentée par Me Henochsberg, demande à la juge des référés, saisie sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la décision du 26 septembre 2023 par laquelle Chartres Métropole a rejeté son offre pour la procédure de passation du lot n° 1 " Terrassements / Voirie / Assainissement / Eau Potable / Ouvrages /Mobilier urbain / Signalisation " du marché public de travaux de création d'une ligne de bus à haut niveau de service, ensemble la procédure de passation dudit lot n° 1 menée par Chartres Métropole ; 
 2°) de mettre à la charge de Chartres Métropole la somme de 3 000 euros à lui verser en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - l'appréciation de l'offre du groupement dont elle était mandataire est entachée de plusieurs erreurs de fait, constitutives d'une dénaturation de son offre : 
 * s'agissant du sous-critère intitulé " moyens dédiés au chantier ", contrairement à ce qui est retenu, les CV du directeur et du conducteur de travaux figuraient bien dans cette offre ; 
 * s'agissant du sous-critère intitulé " Moyens matériels ", les quantités des matériels dédiés à l'opération étaient bien précisées dans l'offre ;  
 * s'agissant du sous-sous-critère n° 3 du sous-critère n° 2, relatif aux fournitures, son offre est fondée exclusivement sur les hypothèses de trafic figurant dans le dossier de consultation et c'est à tort qu'il a été retenu que les coefficients d'agressivité adoptés ne respectent pas les prescriptions particulières ; plus particulièrement pour le secteur de la rue du Parc, elle s'est basée sur le rapport géotechnique communiqué aux candidats et intégré dans le dossier de consultation qui est une des pièces contractuelles aux termes de l'article 3 du CCAP, au contraire du document " hypothèses de trafic " ;  
 * contrairement à ce qu'a considéré Chartres Métropole, son mémoire technique indiquait précisément ce nombre d'ateliers et Chartres Métropole, qui doit faire une lecture exhaustive de l'offre des soumissionnaires, ne pouvait considérer cette indication comme absente au motif que l'indication du nombre d'ateliers ne figurait pas dans le chapitre du mémoire technique au sein duquel elle espérait le trouver ; 
 * cette dénaturation l'a lésée ; contrairement à ce que soutient Chartres Métropole si tous les points lui avaient été attribués pour les sous-critères concernés son offre aurait pu obtenir, au maximum, la note de 8,97/10 pour le critère technique, c'est-à-dire la même note que l'offre attributaire ; alors qu'il est constant que son offre est la moins-disante pour quelques dizaines d'euros, elle aurait été économiquement la plus avantageuse et aurait donc été retenue ; 
 - il y a eu modification des éléments d'appréciation annoncés du sous-critère n° 3 " fournitures " sans information préalable des candidats et donc en méconnaissance du principe de transparence des procédures : 
 * ce sous-critère devait être jugé sur la base de trois éléments d'appréciation :  " 1° La provenance des matériaux / 2° Les références des fournisseurs / 3° La qualité des principaux matériaux ", mais lors de l'analyse de son offre variante pour ce sous-critère, Chartres Métropole n'a évalué ni la provenance des fournitures, ni les références des fournisseurs et a donc supprimé les deux premiers éléments d'appréciation qu'elle avait pourtant annoncés dans son règlement de la consultation, et n'a pas réellement évalué la " qualité " des fournitures, en en examinant la " conformité ", laquelle relève d'un contrôle de la régularité de l'offre mais pas de sa qualité ;  
 * en outre, Chartres Métropole a utilisé, pour évaluer ce sous-critère, un élément d'appréciation non annoncé et dénué de lien direct avec le choix des fournitures elles-mêmes et la qualité de celles-ci, relatif aux hypothèses de trafic utilisées (les " coefficients d'agressivité ") ; en supprimant de son analyse les éléments d'appréciation annoncés, et en intégrant un autre élément d'appréciation non annoncé alors qu'il ne se déduisait pas logiquement de l'intitulé du sous-critère, Chartes Métropole a également méconnu son obligation de transparence de la procédure ;  
 * ce manquement l'a également lésée car les candidats préparent nécessairement leurs offres en tenant compte de ces éléments d'appréciation annoncés ; par suite, la totalité des points attribués à ce sous-critère susceptible, compte tenu de l'écart entre les offres, de modifier le classement final doit être remise en jeu ; en outre, ce manquement a également produit des effets sur les notes obtenues au titre de ces autres sous-critères, et notamment celui relatif au planning mais aussi de méthodologie de mise en œuvre, de moyens matériels dédiés, de prix proposé et donc la totalité de l'offre et par conséquent sa note globale ; 
 - Chartres Métropole a procédé à une pondération des éléments pris en compte pour évaluer le sous-critère n° 2 de la valeur technique, comptant pour 50 % du critère : 
 * selon l'article 8.2 du règlement de consultation, deux sous-sous-critères devaient être évalués tenant au développement du mode opératoire pour l'ensemble du chantier et au programme d'exécution, phasage et explication de l'organisation des travaux de voirie et réseaux, aucune pondération n'étant indiquée ; la notation spécifique de certains éléments d'appréciation du sous-sous-critère n° 2, mais pas de ceux du sous-sous-critère n° 1, a eu pour conséquence que 10 points sur 60 ont été affectés au sous-sous-critère n° 1 et 50 points sur 60 au sous-sous-critère n° 2 et cette pondération susceptible d'exercer une influence sur la préparation des offres n'a pas été portée à la connaissance des candidats, ce qui constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;  
 * un tel manquement est susceptible de léser celui qui l'invoque puisqu'il est par nature susceptible d'exercer une influence sur la préparation et le contenu des offres, la sienne comme celle de l'attributaire, et dès lors que l'écart total entre les offres est inférieur au nombre de points concernés par ce critère ; en l'espèce le sous-critère n° 2 portait sur 30 % de la note globale soit 3 points sur 10 et l'écart entre l'offre attributaire et son offre variante est de 0,82 points sur 10 ; 
 - le marché a été attribué en méconnaissance des articles R. 2143-6 à R. 2143-10, R. 2144-7 du code de la commande publique et de l'article 8.3 du règlement de la consultation : 
 * le pouvoir adjudicateur doit solliciter de l'attributaire pressenti, avant de lui attribuer définitivement le contrat, les éléments de preuve lui permettant de démontrer qu'il n'entre dans aucun des motifs d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et il appartient donc à Chartres Métropole de démontrer qu'elle a bien sollicité et obtenu la totalité des documents de preuve exigés par le règlement de la consultation et par le code de la commande publique avant d'avoir attribué le lot n° 1 du marché en cause ;  
 * à défaut pour l'acheteur de démontrer avoir sollicité et obtenu l'ensemble des attestations et certificats exigés par le règlement de la consultation et le code de la commande publique avant attribution du marché, la procédure devra être considérée comme entachée d'irrégularité ;  
 * en l'espèce si Chartres Métropole a produit la totalité des pièces produites par le groupement attributaire au titre de la vérification de l'absence de motif d'exclusion de la procédure et du respect des prescriptions particulières de l'article 8.3 du règlement de la consultation, l'analyse de ces pièces révèle des lacunes qui devaient impérativement conduire l'acheteur à éliminer ce groupement car l'attestation URSSAF produite par la société Eiffage Route Ile de France Centre Ouest était périmée depuis le 31 août 2023 et la société Touzet BTP, un des cotraitants du groupement attributaire, n'a pas remis un extrait K Bis mais un simple récapitulatif des inscriptions émanant du registre national géré par l'INPI ;  
 * en n'éliminant pas ce candidat, Chartres Métropole a méconnu son propre règlement de la consultation et manqué par conséquent à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; 
 * ce manquement l'a lésée car, Chartres Métropole devant éliminer les offres classées en première et deuxième position, aurait donc dû solliciter son offre ayant été classée en troisième position pour la production des différentes attestations en vue de l'attribution du marché. 
 Par des mémoires en défense enregistrés le 20 octobre 2023 et le 23 octobre 2023, la communauté d'agglomération de Chartres Métropole, représenté par son président, conclut au rejet de la requête, à titre principal comme irrecevable, à titre subsidiaire comme infondée.  
 Elle soutient que  
 - la requérante ne démontre pas qu'elle aurait eu des chances d'obtenir le marché dès lors que son offre a été classée 3ème et sa variante 4ème ;   
 - il n'y a pas eu de dénaturation ; 
 - aucune erreur de fait n'a été commise ; 
 - il n'y a pas eu usage d'une pondération non annoncée ; 
 - à supposer les erreurs alléguées commises, elles n'ont pas influé sur l'attribution du marché à la société Eiffage ; 
 - l'ensemble des pièces mentionnées à l'article 8-3 du règlement de consultation ont été produites par la société Eiffage ; 
 - la procédure ne saurait être annulée dans son intégralité et ne pourrait être reprise qu'au stade de l'analyse des offres. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 23 octobre 2023, la société Eiffage Route Ile de France Centre Ouest, représentée par Me Le Port, conclut à titre principal au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à l'annulation de la procédure de passation relative au lot n° 1 à compter de la phase d'analyse des candidatures et des offres en permettant, selon les moyens qui seraient retenus, aux candidats de régulariser leurs candidatures conformément aux dispositions des articles R. 2144-1 et suivants du code de la commande publique et, à titre très subsidiaire, à l'annulation de la totalité de la procédure de passation. Elle demande en outre au tribunal de mettre à la charge de la société requérante la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - elle n'a aucune observation à faire sur la pertinence des moyens tirés d'une supposée dénaturation et d'une prétendue prise en compte d'éléments relatifs au sous-critère n° 3 " Fournitures " mais constate que ces prétendus manquements n'ont fait perdre à la requérante aucune chance d'obtenir le marché car les sous-critères concernés par les deux moyens considérés ne sont affectés que d'une pondération très limitée et leurs les notes ne participent respectivement qu'à hauteur de 3,6 % et 12 % de la note globale ; en admettant même que l'offre de la requérante qui a obtenu les notes de 0,8 sur 1 (après pondération) pour le sous-critère n° 1 et 0,5 sur 1 (après pondération) pour le sous-critère n° 3 obtienne sur ces sous-critères la note maximale, cette circonstance ne lui aurait pas permis de remettre en cause le classement des offres ; 
 - il n'y a pas eu recours à une pondération non annoncée dans la notation du sous-critère n° 2, qui comportait bien, aux termes du règlement de consultation six éléments d'appréciation jugés à égalité, sur 10 ; en tout état de cause, la requérante ne démontre pas que si elle avait eu connaissance de la pondération qui aurait été appliquée , elle aurait modifié son offre et ce alors qu'elle n'aurait pu améliorer sa note globale qu'à hauteur de 8,83 au lieu de 8,5 points et qu'elle-même a obtenu une note de 9,33 ; 
 - elle a transmis tous les éléments qui étaient exigibles de sa part et qui lui ont été demandés ; en tout état de cause, il appartient à la société requérante d'établir qu'elle-même justifie que l'ensemble des attestations et certificats exigés par le règlement de la consultation et le code de la commande publique ont bien été communiqués, à défaut de quoi, du fait de l'irrégularité de sa candidature, elle n'est pas susceptible de se voir attribuer le marché ; 
 - à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où le juge des référés considérerait que la procédure litigieuse était affectée d'irrégularités susceptibles d'avoir lésé la requérante, il lui appartiendrait alors de prononcer l'annulation de la procédure de passation à compter de la phase d'analyse des candidatures et des offres ce qui permettra, selon les moyens qui seraient retenus, aux candidats de régulariser leurs candidatures conformément aux dispositions des articles R. 2144-1 et suivants du code de la commande publique et à défaut, de prononcer l'annulation de la procédure dans sa totalité et dans l'hypothèse où le juge des référés estimerait qu'elle n'aurait pas répondu aux dispositions de l'article 8.3 du règlement de consultation, et si l'impossibilité lui était faite de régulariser ce manquement, il en résulterait que seul subsisterait l'offre de la requérante qui ne saurait être retenue sauf à méconnaitre l'article L. 2152-7 du code de la commande publique car elle n'est pas la meilleure offre. 
 Vu : 
 - la lettre du 26 septembre 2023 informant la société requérante que l'offre présentée par le groupement dont elle est mandataire n'était pas retenue ;  
 - les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné Mme Lefebvre-Soppelsa, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Au cours de l'audience publique du 24 octobre 2023, après le rapport, ont été entendues : 
 - les observations de Me Henochsberg, représentant la société Colas France, qui a conclu aux mêmes fins par les mêmes moyens et souligné que les quatre erreurs de fait commises dans l'analyse de son offre conduisent à la dénaturation de celle-ci et que s'agissant du sous-critère n° 3, il a été apprécié selon des éléments différents de ceux annoncés dans le règlement de consultation, qui ont eu nécessairement un impact sur la construction même des offres de même que la pondération non annoncée du sous-critère n° 2 ; 
 - les observations de Mme A, représentant Chartres Métropole, qui a persisté dans ses conclusions aux fins de rejet et souligné que la société Eiffage a transmis tous les éléments requis pour l'attribution, que les notes attribuées sont justifiées et l'analyse des offres sincère, et que si une annulation doit être prononcée la procédure doit reprendre au stade de la sélection des offres ; 
 - et les observations de Me Le Port, représentant la société Eiffage Route Ile de France Centre Ouest, qui a persisté dans ses conclusions aux fins de rejet et souligné qu'il n'y a de pondération que s'il y a prévalence d'un élément, qu'en l'espèce s'agissant du sous-critère n° 2 il y avait 6 éléments d'appréciation chacun noté sur 10, et qu'en tout état de cause la société requérante ne démontre pas que son offre qui a obtenu une excellente note sur le phasage aurait été construite autrement, qu'il ne faut pas confondre l'attestation produite dans le cadre de la candidature et celle fournie à la date d'attribution du marché et que l'article 8222-5 du code du travail permet la production d'un document équivalent au Kbis. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Chartres Métropole en qualité de coordonnateur du groupement d'acheteurs qu'elle a constitué avec la commune de Chartres et le département d'Eure-et-Loir a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché public de travaux de création d'une ligne de bus à haut niveau de service comprenant 3 lots dont le lot n° 1 " Terrassements / Voirie / Assainissement / Eau Potable / Ouvrages /Mobilier urbain / Signalisation ". Deux groupements ont répondu, le premier ayant pour mandataire la société Colas France, le second ayant pour mandataire la société Eiffage. Aux termes du règlement de consultation, les critères retenus pour le jugement des offres étaient la qualité des prestations à hauteur de 60 % et le prix des prestations à hauteur de 40 %. S'agissant du critère " qualité ", 4 sous-critères étaient prévus : les moyens dédiés au chantier, à hauteur de 20 %, le développement du mode opératoire à hauteur de 50 %, la description des fournitures à hauteur de 10 % et la présentation du suivi du contrôle qualité et les dispositions prévues pour satisfaire aux exigences environnementales à hauteur de 20 %. Suite à l'analyse des offres, la variante 1 présentée par  
 le groupement " Eiffage " a été classée première avec la note de 9,38, la solution de base présentée par le groupement " Eiffage " a été classée 2ème avec la note de 9,21, la variante 1 présentée par le groupement " Colas " a été classée 3ème avec la note de 8,56 et la solution de base présentée par le groupement " Colas " a été classée 4ème avec la note de 8,01. Le marché a été attribué au groupement dont la société Eiffage est mandataire. La société Colas France demande à la juge des référés, saisie sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'annuler la décision du 26 septembre 2023 par laquelle Chartres Métropole a rejeté son offre ensemble la procédure de passation du lot n° 1. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique (). / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". En application de ces dispositions, il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.  
 3. La société requérante soutient que Chartres Métropole a procédé à une pondération des éléments pris en compte pour évaluer le sous-critère n° 2 du critère " Qualité ".  
 4. Selon l'article 8.2 du règlement de consultation, le sous-critère n° 2 du critère " Qualité ". comportait deux éléments devant être évalués, d'une part le " développement du mode opératoire pour l'ensemble du chantier, au vu de l'analyse des enjeux de l'opération et notamment : * Méthodologie de réalisation des travaux de réalisation de l'ouvrage d'art, passerelle en bas du boulevard de la Courtille / * Méthodologie de réalisation des travaux des gradins place Morard / * Méthodologie de réalisation des travaux du bastion place Morard ", d'autre part le " programme d'exécution, phasage et explication de l'organisation des travaux de voirie et réseaux (secs et humides) : * Planning des études d'exécution / * Planning des fournitures / * Phasage des travaux, planning détaillé des tâches en précisant le nombre d'atelier et le rendement attendu par phase par secteur géographique, avec notamment : * Analyse critique du planning général prévisionnel et du phasage associé secteur Morard avec appropriation et fourniture d'un planning et phasage entreprise / * Analyse critique du planning général prévisionnel et du phasage associé secteur St Michel avec appropriation et fourniture d'un planning et phasage entreprise/ * Analyse critique du planning général prévisionnel et du phasage associé secteur rue du Parc, Patton et Jeanne d'Arc avec appropriation et fourniture d'un planning et phasage entreprise ", aucune pondération de ces éléments d'appréciation n'étant indiquée. 
 5. Il résulte de l'instruction notamment de l'annexe 1 " Analyse du critère " Qualité " du rapport de l'analyse des offres produit en défense que la note attribuée au regard de ce sous-critère a été calculée par l'attribution de 60 points ramenés ensuite à 50, 10 points étant affectés au développement du mode opératoire pour l'ensemble du chantier et 10 points étant attribués à chacune des 5 composantes du programme d'exécution, phasage et explication de l'organisation des travaux de voirie et réseaux. 
 6. Ainsi qu'il est soutenu, d'une part, cette pondération des éléments d'appréciation du sous-critère n° 2, qui ne résulte aucunement du règlement de consultation, n'a pas été portée à la connaissance des candidats, ce qui constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, et, d'autre part, alors que ce sous-critère représente 50 % de la note du critère " Qualité " qui lui-même représente 60 % de l'évaluation des offres, et porte donc sur 30 % de la note globale soit 3 points sur 10, ce manquement est susceptible de léser la société requérante puisqu'il est par nature susceptible d'exercer une influence sur la préparation et le contenu des offres, et dès lors que l'écart total entre la note de l'offre attributaire, qui est de 9,38/10 et la note de son offre variante, qui est de 8,56, est inférieure au nombre de points concernés par ce sous-critère.  
 7. Il résulte de ce qui précède que le manquement relevé a entaché les conditions de présentation des offres par les candidats et l'ensemble de la procédure de passation. Par suite, l'intégralité de la procédure de passation litigieuse doit être annulée, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens soulevés par la société Colas tirés de ce que l'appréciation de son offre serait entachée de plusieurs erreurs de fait, constitutives d'une dénaturation de son offre, d'une modification des éléments d'appréciation annoncés du sous-critère n° 3 " fournitures " et de ce que le marché aurait été attribué en méconnaissance des articles R. 2143-6 à R. 2143-10, R. 2144-7 du code de la commande publique et de l'article 8.3 du règlement de la consultation. 
 Sur les frais liés au litige : 
 8. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative à la charge de Chartres Métropole le versement à la société Colas France la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de la société requérante, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, les sommes demandées à ce titre par la société Eiffage Route Ile de France Centre Ouest. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La procédure d'appel d'offre ouvert lancée par Chartres Métropole en vue de l'attribution du lot n° 1 " Terrassements / Voirie / Assainissement / Eau Potable / Ouvrages / Mobilier urbain / Signalisation " du marché public de travaux de création d'une ligne de bus à haut niveau de service est annulée. 
 Article 2 : Chartres Métropole versera à la société Colas France la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Les conclusions présentées par la société Eiffage Route Ile de France Centre Ouest au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Colas France, à Chartres Métropole et à la société Eiffage Route Ile de France Centre Ouest. 
 Fait à Orléans, le 31 octobre 2023. 
 La juge des référés, 
 Anne LEFEBVRE-SOPPELSA 
 La République mande et ordonne au préfet d'Eure-et-Loir en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.