TA45 · Tribunal Administratif d'Orléans — 22 décembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 4 décembre 2023 et le 21 décembre 2023, la société Transport sang et organe, représentée par Me Fortat, demande à la juge des référés, saisie sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'ordonner au GHT 45 - CHR d'Orléans de communiquer, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de l'ordonnance à intervenir, les motifs qui ont conduit au choix de l'offre de l'attributaire, notamment le prix des offres attributaires et la date à laquelle la signature du contrat est envisagée ; 
 2°) d'annuler au stade de l'analyse des offres la procédure de passation pour le lot 1 " Transport de produits de santé pharmaceutiques et produits divers " et le lot 2 " Transport de produits sanguins labiles " du marché de transports de produits de santé pharmaceutiques, de produits sanguins labiles et de produits divers pour le CHR d'Orléans et le Centre Hospitalier de Pithiviers, ensemble les décisions de rejet de ses offres et d'attribution de ces deux lots à la société Hémo Services ; 
 3°) d'enjoindre au GHT 45 - CHR d'Orléans de lui attribuer les deux lots ou, à tout le moins, s'il entend conclure un marché ayant le même objet, de reprendre la procédure de passation au stade de l'analyse des offres ; 
 4°) de mettre à la charge du GHT 45 - CHR d'Orléans une somme de 800 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la lettre de rejet du 24 novembre 2023 ne respecte pas l'obligation de motivation imposée par les dispositions de l'article R. 2181-3 du code de la commande publique et le CHU (centre hospitalier universitaire) doit communiquer dans les plus brefs délais la date à laquelle la signature du contrat est envisagée et les motifs qui ont conduit au choix de l'offre de l'attributaire, car la communication des seules notes ne saurait satisfaire à l'exigence de motivation du choix de l'offre de l'attributaire ; si le CHU lui a notifié une nouvelle décision de rejet de ses offres comportant davantage d'informations, cette lettre ne comporte toujours pas la mention du prix des offres attributaires alors que le critère du prix est prépondérant ; 
 - elle conteste le classement dont ses offres ont fait l'objet, ainsi que les notes qui ont été attribuées à ses offres et aux offres de la société attributaire dans chacun de ces deux lots car le marché concerné, qui a pour objet le transport en urgence de produits de santé et de produits sanguins implique une capacité à intervenir rapidement, capacité qui fait par ailleurs partie des éléments d'appréciation des offres ; il est donc impératif que le prestataire soit à proximité immédiate du lieu d'exécution du marché ; or, la société Hémo Services a obtenu une meilleure notation pour les critères B (valeur technique) et le critère C (Environnement) alors que son établissement secondaire le plus proche du lieu d'exécution du marché se situe au Mans, soit à plus de 2 heures de route d'Orléans et 2 heures 20 minutes de Pithiviers ; il est, par suite, inconcevable que la société Hémo Services se soit vue attribuer, dans chacun des deux lots une meilleure notation : - sur le critère " valeur technique " (son intervention se faisant nécessairement dans des conditions plus défavorables que celle de la requérante) et sur le critère " environnement ", pour les mêmes raisons, compte tenu de la distance devant être parcourue pour chacune des interventions et de l'empreinte carbone desdits trajets ; en attribuant une meilleure notation à l'offre de la société attributaire pour chacun des deux lots sur les deux critères B et C, qu'à celles de la requérante le CHU a nécessairement commis un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence, lequel l'a directement lésée puisqu'elle est arrivée en deuxième position pour chacun des lots ; la consultation ne pourra donc qu'être annulée au stade de l'analyse des offres ; 
 - la société Hémo Services est dans l'impossibilité d'exécuter ces marchés conformément à cette législation en vigueur concernant le transport de produits sanguins labiles et ses offres auraient par conséquent dû être écartées comme irrégulières, dans chacun des deux lots. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 18 décembre 2023, le CHU d'Orléans représenté par son directeur général, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la requérante la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Il soutient que : 
 - l'analyse des offres est en totale conformité avec les critères énoncés dans le règlement de consultation ; 
 - l'offre de la société requérante n'a pas été dénaturée. 
 La procédure a été communiquée à la société Hémo Services qui n'a pas produit d'observations. 
 Vu : 
 - la lettre du 24 novembre 2023 informant la société requérante que ses offres, pour les deux lots, n'étaient pas retenues ;  
 - les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné Mme Lefebvre-Soppelsa, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Au cours de l'audience publique du 21 décembre 2023, après le rapport, ont été entendues : 
 - les observations de Me Fortat, représentant la société Transport sang et organe, qui a conclu aux mêmes fins par les mêmes moyens et souligné que s'agissant du lot n° 2 l'objet du marché étant le transport de produits sanguins labiles soit une consultation portant sur tous les types de produits sanguins labiles, l'attributaire doit respecter la réglementation en vigueur c'est-à-dire le code de la santé publique et la réglementation prescrite par l'ANSM en date du 10 juillet 2018 qui régit les caractéristiques de l'activité et définit 3 niveaux d'urgence transfusionnelle ce qui implique nécessairement des délais de transports que la société attributaire dont le siège est au Mans et l'établissement secondaire à Fondettes ne peut tenir matériellement, et ce quand bien même le CCP du marché prévoit un délai d'intervention de 4 heures, la réglementation de l'ANSM étant impérative ; que s'agissant du lot n° 1 relatif aux transport de produits pharmaceutiques il ne peut être découplé du lot n° 2 s'agissant du degré d'urgence requis ; que les éléments techniques communiqués ne constituent pas une information suffisante s'agissant du critère prix ; 
 - et les observations de M. A, représentant le CHU d'Orléans, qui a persisté dans ses écritures aux fins de rejet et souligné que la position de la requérante revient à exiger un critère géographique préalable, que la société attributaire s'est engagée à avoir des moyens lui permettant de respecter le délai de 4 heures imparti par le cahier des clauses particulières (CCP), que s'agissant des produits pour lesquels la réglementation prévoit des délais d'acheminement plus courts ils ne sont pas concernés par la consultation en litige, le CHU ayant d'autres moyens d'approvisionnement et également des stocks de produits sanguins, que le critère prix a été évalué à partir des prix donnés au BPU mais que s'agissant d'un marché de transport à la demande, il n'est pas possible de donner le prix de l'offre de la société attributaire sauf à porter atteinte au secret des affaires en communiquant ledit BPU, que s'agissant du critère environnemental la société requérante n'a pas produit ainsi qu'exigé le niveau d'émission de carbone de ses véhicules et partant son offre aurait pu être regardée comme irrégulière. 
 La société Hémo Services n'étant ni présente, ni représentée. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 Sur les conclusions aux fins d'injonction de communication et d'annulation : 
 1. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code, applicable aux marchés passés selon une procédure formalisée : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. " et aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, 
 inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ".  
 2. Ces dispositions ont notamment pour objet de permettre à la société évincée de contester le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. 
 3. Il est constant que la société requérante a été informée par lettre du 24 octobre 2023 que ses offres n'étaient pas retenues pour le lot 1 " Transport de produits de santé pharmaceutiques et produits divers " et le lot 2 " Transport de produits sanguins labiles " du marché de transports de produits de santé pharmaceutiques, de produits sanguins labiles et de produits divers pour le CHU d'Orléans et le Centre Hospitalier de Pithiviers et que ces deux lots étaient attribués à la société Hémo Services. 
 4. Il résulte de l'instruction que, par courrier du 13 décembre 2023, le CHU d'Orléans a précisé à la requérante que, s'agissant de chacun des 2 lots en litige, son offre n'a pas été retenue pour le motif suivant : " Offre techniquement et économiquement moins satisfaisante que celle retenue " et en communiquant les notes obtenues par la requérante et l'attributaire s'agissant des trois critères et en précisant le détail des notes techniques relatives donc aux critères B et C. Alors que le CHU soutient sans contredit sérieux que s'agissant d'un marché de transport à la demande, il n'est pas possible de donner le prix de l'offre de la société attributaire sauf à communiquer les prix donnés au BPU, ces informations, qui répondent aux prescriptions de l'article R. 2181-3 du code de la commande publique ont permis à la requérante de contester utilement son éviction devant le juge du référé précontractuel. Dès lors, aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut être reproché à ce titre au CHU d'Orléans. 
 5. En second lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 6. La société requérante qui conteste le classement dont ses offres ont fait l'objet, ainsi que les notes qui ont été attribuées à ses offres et aux offres de la société attributaire dans chacun des deux lots en litige, soutient que le marché concerné a pour objet le transport en urgence de produits de santé et de produits sanguins qui implique une capacité à intervenir rapidement et qu'au regard de la localisation de son établissement secondaire le plus proche du lieu d'exécution du marché, qui se situe au Mans, et à supposer même qu'elle dispose également d'un établissement secondaire à Fondettes, la société attributaire ne pouvait nécessairement pas se voir attribuer une meilleure note qu'elle s'agissant des critères techniques.  
 7. Toutefois, aux termes de l'article 8 Exécution du marché du cahier des clauses particulières (CCP) du marché en litige il est prévu comme délais d'exécution s'agissant d'une Demande normale " ramassage et livraison dans la journée et selon les horaires validés avec le demandeur (horaire de jour) " et s'agissant d'une Demande urgente " ramassage et livraison dans les 4h00 ". D'une part, contrairement à ce qui est soutenu, ces seuls délais impartis par le CCP s'imposent en l'espèce et les arguments relatifs aux délais de transports de certaines catégories de produits sanguins imposés par la réglementation de l'ANSM, dont le CHU d'Orléans soutient sans contredits sérieux qu'ils n'entrent pas dans le champ du marché en litige, ne peuvent qu'être écartés comme inopérants. D'autre part, la société requérante n'établit nullement par la seule considération de la localisation des établissements de la société attributaire que celle-ci ne serait pas en mesure de respecter les délais impartis par le CCP. Par suite, les moyens tirés de l'irrégularité des offres de l'attributaire et, en tout état de cause, de ce que les notations respectives des offres en cause s'agissant des critères B et C seraient erronées, ne peuvent qu'être écartés. 
 8. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'ordonner au CHU d'Orléans de communiquer les informations demandées, que les conclusions aux fins d'annulation présentées par la société Transport sang et organe doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions aux fins d'injonction. 
 Sur les frais liés au litige : 
 9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le CHU d'Orléans, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à la société requérante une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société requérante une somme à verser au CHU d'Orléans en application de ces dispositions.  
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société Transport sang et organe est rejetée.  
 Article 2 : Les conclusions présentées par le centre hospitalier universitaire d'Orléans au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Transport sang et organe, au centre hospitalier universitaire d'Orléans et à la société Hémo Services. 
 Fait à Orléans, le 22 décembre 2023. 
 La juge des référés, 
  Anne LEFEBVRE-SOPPELSA 
 La République mande et ordonne à la ministre de la santé et de la prévention en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.