TA38 · Tribunal Administratif de Grenoble — 11 septembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoires enregistrés les 23 août et 5 septembre 2023, la société Decremps Btp, représentée par Me Bonicatto, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 - 1°) D'annuler la décision de la commune d'Annecy du 13 août 2023 portant à la fois élimination de l'offre la société Decremps Btp et attribution du lot n° 23 du marché de restructuration du site du haras et création de la cité du cinéma d'animation au groupement composé des sociétés Ceccon Tp/ Mithieux Tp / Ajp ; 
 - 2°) D'enjoindre à la Commune d'Annecy de reprendre la procédure au stade de l'examen des offres ; 
 - 3°) De condamner la commune d'annecy à verser à la société Decremps Btp la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La société Decremps Btp soutient : 
 - qu'elle est recevable et bien fondée à agir ; 
 - le faible écart de prix entre deux offres ne suffit pas à considérer qu'une offre est sous- évaluée et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ; le seul fait que le prix proposé par la société requérante ait été 14,39 % moins élevé que celui de la société attributaire ne saurait établir que l'offre de celle-ci est anormalement basse ; 
 - la décision prise par la commune d'Annecy rejetant son offre comme anormalement basse n'est pas motivée. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 4 septembre 2023, la commune nouvelle d'Annecy, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Decremps Btp à lui verser la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 . 
 Elle soutient que : 
 - Les moyens ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. Vial-Pailler pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique du 5 septembre 2023 ont été entendus : 
 - le rapport de M. Vial-Pailler, juge des référés ; 
 - les observations de  Me Bonicatto, représentant la société Decremps Btp. 
 - les observations de  Me Tissot pour la ville d'Annecy. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication le 30 mars 2023, la commune d'Annecy a lancé une consultation selon la procédure d'appel offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché de travaux ayant pour objet : " Restructuration du site du haras et création de la cité du cinéma d'animation ".  Le marché est décomposé en 29 lots. La date limite de remise des offres était fixée au 5 mai 2023 à 12h. La société Decremps Btp a présenté une offre pour le lot 23 relatif aux " VRD " et pour le lot 28 " Sols bétons extérieurs ". Par courrier électronique du 5 juin 2023, la commune d'Annecy a informé la société Decremps Btp que son offre financière était suspectée d'être " anormalement basse ". La société a répondu par courrier en date du 7 juin 2023. Toutefois, elle a été informée par courrier du 13 août 2023 du rejet de son offre pour le lot 23 et de l'attribution du marché en litige au groupement composé des sociétés Ceccon Tp/ Mithieux Tp / Ajp pour un montant de 1 859 351,20 euros TTC.  
 Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l'entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. 
 3. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. " Aux termes de son article L. 2152-6 : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsque une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'État. ".  Aux termes de son article R. 2152-3  : "  L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. () ".  Aux termes de son article R. 2152-4 : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; () ". 
 4. L'exigence de motivation de la décision rejetant une offre comme anormalement basse a, notamment, pour objet de permettre à l'auteur de cette offre de contester utilement le rejet qui lui a été opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Toutefois, un tel manquement n'est plus constitué si les motifs de cette décision ont été communiqués au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. Si le courrier du 13 août 2023 informant la requérante du rejet de son offre et de l'attribution du marché en litige au groupement composé des sociétés Ceccon Tp/ Mithieux Tp / Ajp, ne contenait aucune indication précise sur le motif du rejet de son offre en tant qu'elle avait a été jugée anormalement basse, la commune a communiqué, le 23 août 2023, à la société requérante, qui en a accusé réception le 28 août, un extrait du rapport d'analyse des offres mentionnant : " que l'offre paraissait anormalement basse à l'ouverture, notamment sur un article spécifique ayant un impact financier conséquent. En prenant en compte le sujet "voliges métalliques" l'entreprise a été questionnée pour justiffier de son prix très bas sur ce poste (332 k€ - 21% du marché). L'analyse des documents transmis le 8 juin est la suivante : le devis du fournisseur des voliges a été établi après la remise de l'offre (le 7 juin) et n'est valable que 3 jours, alertant sur la fluctuation des prix lié à la crise actuelle (donc pas d'engagement du fournisseur). Le transport de la marchandise (depuis Chelles 77500) n'est pas pris en compte dans le sous détail, les cadences de pose sont très nettement surestimées (82ml jour avec1ouvrier et1 mini pelle, c'est totalement irréaliste). Les sujétions de pose (soudures, cintrage dans les allées du parc) ne sont pas prises en compte. () ". Ainsi, la société Decremps Btp, a pu utilement contester ces motifs dans le cadre de la procédure contentieuse. Par suite, le moyen doit être écarté.  
 5. Aux termes du cahier des clauses techniques particulières du marché en litige : " 10.1.2 Pose de bordures : La pose sera conforme au Fascicule 31 du CCTG " Bordures et caniveaux en pierre naturelle ou en béton et dispositifs de retenue en béton". La pose sera effectuée sur un lit de béton dosé à 300 kg/m3 de CPJ 45 d'une épaisseur de dix centimètres. Les joints seront réalisés avec un mortier plastique dosé à 400 kg/m3 de CPJ 45. Les joints seront hourdis au mortier dosé à 500 kg de ciment par m3, et aussitôt nettoyés à l'éponge. Les joints sales seront refusés. () ". 10.2 Voliges métalliques Les voliges métalliques auront une épaisseur de 8 mm et différents profils en fonction de leurs usages explicités ci-après : * Volige métallique - Profil T - Jardin de pluie ; * Volige métallique - Profil T - Rive de propreté de bâtiment ; * Volige métallique - Profil plat - Arasée ; * Volige métallique - Profil plat - Accotement drainant 1 ; * Volige métallique - Profil L - Accotement drainant 2 ; * Volige métallique - Profil L - Habillage grille avaloir. () ". Etait joint un plan des bordures et ouvrages à réaliser.  
 6. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Il résulte des dispositions citées au point 3 qu'il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Par ailleurs, l'existence d'un prix paraissant anormalement bas au sein de l'offre d'un candidat, pour l'une seulement des prestations faisant l'objet du marché, n'implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l'objet d'un mode de rémunération différent ou d'une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d'une offre s'apprécie en effet au regard de son prix global. 
 7. Contrairement à ce que soutient le défendeur, dans le cadre de la suspicion d'une offre anormalement basse, la Ville d'Annecy pouvait se fonder sur l'écart substantiel du prix de l'offre de la société Decremps Btp avec les autres offres et avec l'estimation initiale du marché pour entamer la procédure de vérification prévue à l'article L. 2152-6 du code de la commande publique, alors même, que par la suite, la caractérisation d'une offre anormalement basse, dans une seconde phase, ne pourrait se faire par la seule comparaison avec les offres des autres candidats ou l'estimation de l'administration sans rechercher si le prix en cause était en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.   
 8. En outre, dans le cadre la procédure de vérification prévue à l'article L. 2152-6 du code de la commande publique, il incombe au pouvoir adjudicateur de formuler clairement la demande adressée aux candidats concernés afin de mettre ceux-ci en mesure de justifier pleinement et utilement le caractère sérieux de leurs offres. Il n'est en revanche pas tenu de poser des questions spécifiques. 
 9. Aux termes du courriel daté du 5 juin 2023, informant la société requérante de ce que son offre était susceptible d'être analysée comme une offre anormalement basse et sollicitant de sa part, dans le cadre de la procédure contradictoire, des éléments et explications sur ses prix, il était mentionné plus particulièrement que : " l'offre paraissait anormalement basse sur les prix relatifs aux articles suivants : - 10.08 - 10.09 - 10.10 - 10.11 - 10.12 - 10.13. Conformément aux articles L. 2152-5 et R. 2152-3 du code de la commande publique, nous vous demandons d'apporter tous les éléments et explications justifiant vos prix (prix des fournitures, main d'oeuvre, matériel, cadence, marge pour bénéfice) accompagné des documents suivants : - Devis des fournisseurs - Dessin des voliges avec indication des matériaux, épaisseurs, largeurs, longueurs. Ces justifications de sous-détail de prix doivent être précises et doivent pouvoir être vérifiées, elles ont pour but de démontrer que votre offre est économiquement viable. Si les justifications apportées ne donnent pas satisfaction, votre offre pourra être rejetée. () ".  
 10. Alors que les articles mentionnés au point précédent concernent pour l'essentiel les voliges, que le plan des bordures et ouvrages à réaliser mentionné au point 5 fait apparaître un tracé en courbes du jardin impliquant l'emploi de voliges cintrées, qu'il était demandé à la société requérante de fournir un dessin des voliges, qu'il lui était demandé de fournir un sous détail de prix complet (prix des fournitures, main d'œuvre, matériel, cadence, marge pour bénéfice), cette dernière n'est pas fondée à soutenir que le courriel daté du 5 juin 2023 était insuffisamment précis et qu'elle n'a pas été mise à même de justifier le caractère sérieux de son offre. 
 11. A la suite de la transmission de la réponse au courriel du 5 juin 2023, il a été constaté que le devis du fournisseur des voliges n'était valable que 3 jours, qu'il alertait sur la fluctuation des prix lié à la crise actuelle, que les voliges étaient vendues droites, ce qui signifie qu'elles n'étaient pas cintrées par le fournisseur, que le transport n'était pas compris dans le devis alors que la distance depuis Chelles est de 580 km, que selon le maître d'œuvre une épaisseur de 8mm des voliges requiert obligatoirement un cintrage en atelier ou usine, avec une cintreuse de force suffisante pour cintrer le métal, que la plupart des cintreuses ne sont pas prévues pour cintrer des tôles autres que planes, alors que certaines voliges sont prévues avec un profil en L ou en T, ce qui requiert des cintreuses bien spécifiques, que le cintrage est une opération complexe qui nécessite en amont un travail minutieux d'études d'exécution, consistant à dessiner les courbes et les contre-courbes selon des règles bien précises (les centres des rayons de deux arcs voisins doivent être alignés) puis de renseigner un fichier avec le(s) rayon(s) de cintrage, les longueurs des arcs et leur longueur développée. Egalement, selon le maître d'œuvre, l'implantation des voliges à l'aide de matériel topographique n'est pas prévue. En outre, l'amenée à pied d'œuvre du béton n'était pas prévue dans le devis de la société requérante alors que la prestation requiert 58 m3 de béton qu'il faut distribuer sur 1 988 ml, soit 30 litres par mètre, qu'en pratique le béton est livré en un point du chantier par un camion-toupie, qu'il faut le reprendre et l'amener à pied d'œuvre dans le site qui sera très contraint. Il résulte de ce qui précède que, contrairement à ce que soutient la société requérante, la caractérisation de son offre comme anormalement basse ne s'est pas faite par la seule comparaison avec les offres des autres candidats ou l'estimation de l'administration. Le pouvoir adjudicateur a recherché si le prix en cause était en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.  Alors que le juge du référé précontractuel exerce un contrôle limité à l'erreur manifeste d'appréciation sur la décision du pouvoir adjudicateur de rejeter une offre comme anormalement basse, la société requérante ne peut utilement soutenir qu'elle serait, notamment, en mesure d'effectuer un cintrage des voliges sur le chantier alors qu'elle n'en a pas justifié dans le cadre de sa réponse. 
 12. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation et d'injonction présentées par la société Decremps Btp doivent être rejetées. 
 Sur l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative : 
 13.  Les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la ville d'Annecy, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que demande la société requérante au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu, en application des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société requérante la sommes demandée par la ville d'Annecy, en remboursement des frais exposés par elles et non compris dans les dépens.  
 ORDONNE : 
 Article 1er : La requête de la société Decremps Btp est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions présentées par la ville d'Annecy au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Decremps Btp, à la ville d'Annecy et aux sociétés Ceccon Tp/ Mithieux Tp / Ajp. 
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 Fait à Grenoble, le  11 septembre 2023. 
 Le juge des référés,                         Le greffier, 
                 C. VIAL-PAILLER                                                 G. MORAND 
 La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Savoie en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.