TA69 · Tribunal Administratif de Lyon — 12 octobre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires enregistrés les 22 septembre, 1er octobre et 2 octobre 2023, la société Thales services numériques, représentée par Me Schmitt, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) avant dire droit, d'enjoindre à la centrale d'achat de l'informatique hospitalière de lui communiquer l'ensemble des informations qu'elle a sollicitées sur le fondement des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique ; 
 2°) d'annuler, au stade de l'analyse des offres, la procédure engagée par la centrale d'achat de l'informatique hospitalière pour la passation d'un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande de prestations, pour les données de santé, de conseil, accompagnement et infrastructures lié à l'hébergement en environnement Google Cloud Platform et la décision du 12 septembre 2023 rejetant son offre ; 
 3°) de mettre à la charge de la centrale d'achat de l'informatique hospitalière la somme de 5 000 euros au titre des frais du litige. 
 Elle soutient que : 
 - les dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique sont méconnues ; 
 - la centrale d'achat de l'informatique hospitalière a commis une erreur dans la notation de son offre ; 
 - elle a méconnu les articles L. 2152-6 et R. 2152-3 de la commande publique en ne suspectant pas l'offre anormalement basse de l'attributaire et en omettant de lui demander de justifier ses prix ; 
 - l'offre de l'attributaire, compte tenu de l'écart de prix de 210 % avec la sienne, aurait dû être rejetée comme anormalement basse et donc irrégulière ; en lui attribuant le marché, la centrale d'achat de l'informatique a méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats à un contrat de la commande publique. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 29 septembre 2023, l'association centrale d'achat de l'informatique hospitalière, représentée par Me Sultan, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Thales services numériques au titre des frais du litige. 
 Elle fait valoir que : 
 - elle a communiqué le 29 septembre 2023 à la société requérante les informations attendues ; 
 - les autres moyens soulevés ne sont pas fondés. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 1er octobre 2023, la société Devoteam, représentée par Me Wedrychowski, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Thales services numériques au titre des frais du litige. 
 Elle fait valoir que : 
 - le bordereau des prix unitaires et le détail quantitatif estimatif qu'elle a fournis sont protégés par le secret industriel et commercial ; 
 - son offre ne pouvait pas être qualifiée d'anormalement basse. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative ; 
 La présidente du tribunal ayant désigné Mme Michel, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé ; 
 Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 
 Après avoir entendu au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Michel, 
 - les observations de Me Schmitt et Me Sanguinette et de M. C, pour la société Thales services numériques, qui déclare abandonner les conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint, avant dire droit, à la centrale d'achat de l'informatique hospitalière de lui communiquer l'ensemble des informations qu'elle a sollicitées sur le fondement des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique et les moyens tirés de la méconnaissance de ces dispositions et de ce que la centrale d'achat de l'informatique hospitalière a commis une erreur dans la notation de son offre et qui soutient en outre que, en remettant un détail quantitatif estimatif sans indication quant à la configuration du matériel proposée, la société Devoteam a remis une offre incomplète non régularisable, de sorte que sa modification substantielle postérieurement au délai de remise des offres autorisée par la centrale d'achat de l'informatique hospitalière, en méconnaissance du principe d'égalité de traitement entre les candidats à un contrat de la commande publique, qui a permis à la société Devoteam de prendre des engagements nouveaux, est irrégulière ; 
 - les observations de Me Sultan et de M. B, pour la centrale d'achat de l'informatique hospitalière ; 
 - et les observations de M. A, pour la société Devoteam. 
 Et après avoir reporté la clôture de l'instruction au mercredi 4 octobre 2023 à 18h, ainsi que les parties en ont été informées à l'audience. 
 La centrale d'achat de l'informatique hospitalière a produit le rapport d'analyse des offres, la demande de compléments adressée à la société Devoteam, le bordereau de prix unitaires de la société Devoteam avant et après la demande de compléments et la synthèse des offres techniques déposées par les candidats, en demandant qu'ils soient soustraits au contradictoire. 
 La société Thales services numériques a présenté une note en délibéré enregistrée le 2 octobre 2023, dans laquelle elle confirme le moyen exposé oralement lors de l'audience et tiré de ce que la société Devoteam a été autorisée à modifier substantiellement son offre qui était incomplète postérieurement au délai de remise des offres, en méconnaissance du principe d'égalité de traitement entre les candidats. 
 La centrale d'achat de l'informatique hospitalière a présenté une note en délibéré enregistrée le 4 octobre 2023 à 14h18, dans laquelle elle fait valoir que le moyen tiré de ce qu'elle aurait autorisé la société Devoteam à modifier substantiellement son offre, incomplète, postérieurement au délai de remise des offres, en méconnaissance du principe d'égalité de traitement entre les candidats, n'est pas fondé. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". 
 2. Par un avis de marché publié le 16 juin 2023, l'association centrale d'achat de l'informatique hospitalière a lancé un appel à la concurrence pour la passation de marchés publics de conseil, accompagnement et infrastructures hébergées pour les données de santé. La société Thales services numériques, dont l'offre pour le lot n° 4 lié à l'hébergement en environnement Google Cloud Platform a été classée en seconde position, demande l'annulation de la procédure d'attribution du marché portant sur ce lot. 
 3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes de l'article L. 2152-5 du même code : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsque une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / (). ". Aux termes de l'article R. 2152-3 du même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / (). ". 
 4. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre, sauf à porter atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Le seul écart de prix avec une offre concurrente ne signifie pas qu'une offre est anormalement basse, le juge devant seulement rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. 
 5. Pour établir que l'offre de la société Devoteam serait anormalement basse, la société Thales services numériques compare le montant de son offre, de 671 787 euros, avec le montant de l'offre de la société Devoteam, de 216 204,90 euros, qui est donc trois fois moins élevé. Il résulte de l'instruction que le bordereau de prix unitaires fourni par les candidats devait faire apparaître le taux de la remise consenti sur les prix des catalogues des éditeurs. La société Google a proposé aux soumissionnaires du marché, quel que soit leur statut de partenariat, une marge de 10 % et un taux de remise de 15 % sur les services Google Cloud Platform que la société Devoteam a concédé intégralement à la centrale d'achat de l'informatique hospitalière. La société Devoteam bénéficie en outre, en vertu d'un accord signé avec Google, jusqu'à 22 % de remise supplémentaire en fonction du volume de revente effectué. Il ne résulte pas de l'instruction que le prix proposé par la société Devoteam, qui a conservé dans le cadre du marché litigieux une marge de 10 %, serait manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché. Par conséquent, les moyens tirés de ce que l'acheteur public aurait méconnu l'obligation prévue à l'article R. 2152-3 du code de la commande publique et le principe d'égalité entre les candidats doivent être écartés. 
 6. En second lieu, aux termes de l'article R. 2152-2 du code de la commande publique : " Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles. ".  
 7. Il résulte de l'instruction et des débats à l'audience, que la centrale d'achat de l'informatique hospitalière a demandé le 29 août 2023 à la société Devoteam de compléter son bordereau de prix unitaires pour lui permettre de vérifier que les caractéristiques de configurations proposées respectaient les exigences du cahier des clauses techniques particulières. La réponse de la société à cette demande de précisions, dont l'absence n'était pas de nature à pouvoir faire regarder son offre comme irrégulière, n'a eu aucune incidence sur le prix des configurations proposées. La société Devoteam n'a donc pas modifié son offre. Le moyen tiré de ce que la centrale d'achat de l'informatique hospitalière aurait méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats en l'autorisant à compléter et à modifier substantiellement son offre postérieurement à la date limite de réception des offres, fixée au 31 juillet 2023, doit dès lors être écarté. 
 8. Il résulte de ce qui précède que la société Thales services numériques n'est pas fondée à demander l'annulation, au stade de l'analyse des offres, de la procédure d'attribution du marché en cause et de la décision du 12 septembre 2023 rejetant son offre. Sa requête doit être rejetée, y compris les conclusions présentées au titre des frais du litige. 
 9. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Thales services numériques la somme de 1 400 euros chacune à verser à la centrale d'achat de l'informatique hospitalière et à la société Devoteam au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 ORDONNE :  
 Article 1er :  La requête de la société Thales services numériques est rejetée. 
 Article 2 : La société Thales services numériques versera à la centrale d'achat de l'informatique hospitalière et à la société Devoteam la somme de 1 400 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés Thales services numériques et Devoteam et à la centrale d'achat de l'informatique hospitalière. 
 Fait à Lyon, le 12 octobre 2023 
 La juge des référés, 
 C. Michel 
 La greffière, 
 S. Hosni 
 La République mande et ordonne à la préfète du Rhône en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition, 
 Un greffier