TA69 · Tribunal Administratif de Lyon — 12 décembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires enregistrés les 22 et 30 novembre et 1er décembre 2023 la société Biobank, représentée par Me Déhu, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure engagée par les Hospices civils de Lyon pour la passation d'un marché ayant pour objet la fourniture de greffons osseux viro inactivés issus de donneurs humains vivants pour support mécanique, dont la décision rejetant son offre ; 
 2°) d'enjoindre aux Hospices civils de Lyon de lui communiquer les pièces relatives à la candidature de l'Etablissement français du sang ; 
 3°) de mettre à la charge des Hospices civils de Lyon la somme de 2 500 euros au titre des frais du litige. 
 Elle soutient que : 
 - la lettre l'informant du rejet de son offre ne comporte aucune information sur le contenu, les avantages et le prix de l'offre retenue, ni sur les notes attribuées à cette offre et à la sienne sur chacun des sous-critères, en méconnaissance des articles R. 2181-1, R. 2181-2 et R. 2181-3 du code de la commande publique ; 
 - les échantillons n'ont pas été analysés au regard de leur résistance, en méconnaissance du règlement de la consultation et des obligations de transparence et d'égalité de traitement ; 
 - de ce fait, les Hospices civils de Lyon n'ont pas pris en compte le sous-critère relatif à la résistance mécanique des produits du critère de la valeur technique ; 
 - la note obtenue par l'Etablissement français du sang au critère du prix est entachée d'une erreur matérielle car les Hospices civils de Lyon ont inversé des chiffres ; 
 - la note globale de 20/20 attribuée à l'offre de l'Etablissement français du sang est révélatrice de ce que les règles de soumission des personnes publiques à des marchés publics et le principe d'égal accès à la commande publique ont été méconnus, faute pour les Hospices civils de Lyon d'avoir sollicité les justifications nécessaires ; 
 - en retenant les seules références produites par l'Etablissement français du sang sans en informer les autres candidats, les Hospices civils de Lyon ont méconnu les obligations de transparence et d'égal accès à la commande publique ; 
 - le sous-critère portant sur l'étendue de la gamme, qui représente 36 % de la note globale, aurait dû être plus précis ; les informations communiquées dans le dossier de consultation des entreprises ne permettaient pas de déterminer les éléments attendus par les Hospices civils de Lyon ; 
 - la méthode de notation neutralise ce sous-critère, qui est notée deux fois ; 
 - le sous-critère relatif au délai de livraison est lui aussi imprécis ; 
 - l'appréciation portée sur son offre est entachée d'erreur manifeste. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 30 novembre 2023 les Hospices civils de Lyon, représentés par Me Daumin, concluent au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société Biobank au titre des frais du litige. 
 Ils font valoir que : 
 - le moyen tiré de ce que la note obtenue par l'attributaire au critère du prix serait entachée d'une erreur matérielle est incompréhensible ; 
 - les autres moyens soulevés ne sont pas fondés. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 30 novembre 2023, l'Etablissement français du sang, représenté par Me Nourrisson, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Biobank au titre des frais du litige. 
 Il fait valoir que : 
 - le moyen tiré de ce que la note obtenue par l'attributaire au critère du prix serait entachée d'une erreur matérielle est incompréhensible ; 
 - les autres moyens soulevés ne sont pas fondés. 
 L'Etablissement français du sang a produit le tableau de structure des coûts du marché qu'il a projetés ainsi que, sur le fondement de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, un mémoire distinct demandant qu'il soit soustrait au contradictoire. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative ; 
 La présidente du tribunal ayant désigné Mme Michel, vice-présidente, pour statuer sur les demandes en référé ; 
 Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 
 Après avoir entendu au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Michel, 
 - les observations de Me Déhu pour la société Biobank, qui déclare abandonner le moyen tiré de ce que la note obtenue par l'attributaire au critère du prix est entachée d'une erreur matérielle ; 
 - les observations de Me Daumin pour les Hospices civils de Lyon, 
 - et les observations de Me Nourrisson pour l'Etablissement français du sang. 
 L'instruction a été close à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". 
 2. Par un avis de marché envoyé à la publication le 7 juillet 2023, les Hospices civils de Lyon ont lancé une procédure de passation sur appel d'offre ouvert d'un marché public ayant pour objet la fourniture de greffons osseux viro inactivés issus de donneurs humains vivants pour support mécanique. Par un courrier du 7 novembre 2023, la société Biobank a été informée que son offre, classée en deuxième position, n'avait pas été retenue et que le marché avait été attribué à l'Etablissement français du sang. La société Biobank demande au juge des référés d'annuler la procédure engagée par les Hospices civils de Lyon pour la passation du marché et d'enjoindre aux Hospices civils de Lyon de lui communiquer les pièces relatives à la candidature de l'Etablissement français du sang. 
 Sur les conclusions à fin d'injonction : 
 3. Il n'entre pas dans l'office du juge des référés précontractuels, tel que défini par les dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'ordonner la communication, à la demande de la société Biobank, des pièces relatives à la candidature de l'Etablissement français du sang. Par ailleurs, les pièces et les mémoires produits dans le cadre de l'instruction sont suffisants pour permettre au juge des référés de statuer sur la requête. 
 Sur le surplus des conclusions : 
 4. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ".  
 5. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. 
 6. Le courrier du 7 novembre 2023 des Hospices civils de Lyon notifiant à la société Biobank leur décision de rejeter son offre précisait la note globale qu'elle a obtenue et l'ordre de classement correspondant, le nom de l'attributaire du marché ayant présenté l'offre la mieux classée au regard des critères de sélection des offres dans le règlement de la consultation ainsi que la note globale qu'il a obtenue. Ce courrier a été complété le 15 novembre 2023 à la demande de la société Biobank qui a eu communication des notes que son offre a obtenues à chacun des critères de sélection. Les Hospices civils Lyon, dans leur mémoire en défense enregistré le 30 novembre 2023, ont précisé les notes attribuées à l'Etablissement français du sang à l'ensemble des critères et que s'agissant du critère technique, sur lequel il a obtenu la note maximale de 20, l'établissement avait proposé plus de références et de formes spécifiques et appréciées par les chirurgiens que la société Biobank, qui a obtenu la note de 15 sur ce critère. Ils ont également indiqué que, s'agissant du critère du prix, les deux soumissionnaires avaient répondu avec des greffons inscrits sur la liste des produits et prestations remboursables prévue à l'article L. 165-1 du code de la sécurité sociale et que l'Etablissement français du sang avait proposé une remise de 10 à 15 % sur chaque prix de la liste en fonction des produits alors que la société Biobank avait proposé une remise systématique de 5 %, de sorte que l'offre de l'Etablissement français du sang était la moins disante. Enfin, les Hospices civils ont détaillé dans ce mémoire les notes obtenues par les deux soumissionnaires à chacun des sous-critères du critère portant sur les prestations du fournisseur. Si la société Biobank n'a pas eu connaissance de la méthode de notation du critère du prix mise en œuvre, elle a néanmoins disposé d'une information suffisamment complète sur les motifs qui ont conduit l'acheteur à écarter son offre et à retenir celle de l'Etablissement français du sang, de nature à lui permettre de contester utilement, avant que le juge des référés ne statue, les conditions dans lesquelles a été attribué le marché litigieux. Il suit de là que la société Biobank, qui ne peut utilement invoquer l'article R. 2181-2 du code de la commande publique applicable aux marchés passés selon une procédure adaptée, n'est pas non plus fondée à soutenir que les articles R. 2181-1 et R. 2183-1 du code de la commande publique ont été méconnus. 
 7. En deuxième lieu, l'article 9 du règlement de la consultation, relatif aux spécimens et échantillons, demande aux candidats de fournir, à l'appui de leur offre, un spécimen accompagné de sa fiche technique pour la catégorie géométrie simple ainsi que pour la catégorie géométrie complexe, que l'acheteur pourrait conserver aux fins de contrôle de conformité tout au long du marché, et prévoit que des échantillons pour essais pourront être demandés aux candidats le cas échéant et à titre gracieux. Par ailleurs, l'article 6 du règlement de la consultation prévoit que, pour l'appréciation des offres sur le sous-critère de la résistance mécanique des produits, les candidats doivent fournir les tests disponibles et la description du procédé de fabrication dans ses grandes étapes et que des échantillons pourront être demandés pour essais. Les Hospices civils de Lyon n'ont pas méconnu le règlement de la consultation en s'abstenant d'analyser les spécimens fournis par les candidats à l'appui de leur offre et d'user de la faculté prévue par les articles 6 et 9 de leur demander des échantillons pour essais ni, partant, leurs obligations de transparence et d'égalité de traitement des candidats. Le moyen tiré de ce qu'en s'abstenant d'analyser les échantillons prévus aux articles 6 et 9 du règlement de la consultation au regard de leur résistance, les Hospices civils de Lyon n'ont pas apprécié les offres sur le sous-critère de la résistance mécanique des produits n'est pas davantage fondé. 
 8. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. (). ". Aux termes de l'article R. 2152-11 du même code : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. ". 
 9. Le règlement de la consultation indique que le critère technique est apprécié selon trois sous-critères portant, outre sur la résistance mécanique des produits pour lequel l'offre de la société Biobank a obtenu la note maximale de 40, sur l'étendue de la gamme, l'intérêt des formes à géométrie complexe proposées et la résistance mécanique des produits et que le critère portant sur les prestations du fournisseur est apprécié selon quatre sous-critères portant, outre sur les modalités de livraison en urgence pour lequel l'offre de la société Biobank a obtenu la note maximale de 25, sur le délai de livraison, la sécurité d'approvisionnement et l'aide à la gestion du stock dépôt. Contrairement à ce que soutient la société Biobank, qui s'est abstenue de solliciter des renseignements complémentaires pour la remise de son offre, ces sous-critères sont suffisamment précis et la méthode de notation du critère technique n'a pas pour effet de neutraliser le sous-critère relatif à l'étendue de la gamme, qui ne se confond pas avec l'intérêt des formes à géométrie complexe proposées et n'a donc pas été noté deux fois. 
 10. En quatrième lieu, la seule circonstance que l'Etablissement français du sang ait proposé des formes à géométrie complexe spécifiques et appréciées par les chirurgiens et que son offre ait obtenu la note de 40/40 au sous-critère relatif à l'intérêt des formes à géométrie complexe proposées et la note finale de 20/20 n'est pas révélatrice de ce qu'il a bénéficié d'un avantage découlant de sa nature d'établissement public et d'une rupture d'égalité entre les candidats. Le moyen tiré de ce que les Hospices civils de Lyon auraient dû informer les autres candidats des préférences des chirurgiens doit, dès lors, être écarté lui aussi de même que, en tout état de cause, celui tiré de ce qu'ils auraient dû s'assurer que l'offre de l'Etablissement français du sang n'avait pas faussé la concurrence en demandant les justifications nécessaires et méconnu les règles de soumission des personnes publiques à des marchés publics. 
 11. En dernier lieu, il appartient au juge des référés précontractuels de relever des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence mais non d'apprécier les mérites respectifs des offres. La société Biobank ne peut donc utilement invoquer l'erreur manifeste d'appréciation qu'auraient commis les Hospices civils de Lyon dans l'appréciation de la valeur de son offre. 
 12. Il résulte de ce qui précède que la société Biobank n'est pas fondée à demander l'annulation de la procédure de passation du marché. Sa requête doit être rejetée, y compris les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à sa charge la somme de 1 400 euros chacun à verser aux Hospices civils de Lyon et à l'Etablissement français du sang au titre des mêmes dispositions. 
 DECIDE : 
 Article 1er :  La requête de la société Biobank est rejetée. 
 Article 2 : La société Biobank versera aux Hospices civils de Lyon et à l'Etablissement français du sang la somme de 1 400 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Biobank, à l'Etablissement français du sang et aux Hospices cils de Lyon 
 Fait à Lyon, le 12 décembre 2023. 
 La juge des référés, 
 C. Michel 
 La greffière, 
 S. Hosni 
 La République mande et ordonne à la préfète du Rhône en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition, 
 Un greffier