TA77 · Tribunal Administratif de MELUN — 19 octobre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés le 29 septembre et le   
 13 octobre 2023, la société HB2M Environnement Propreté et Multiservices, représentée par Me Bouboutou, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article   
 L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) d'annuler la décision de rendre attributaire de l'accord-cadre la société Agenet ; 
 2°) d'ordonner la suspension de toute décision se rapportant à la passation de l'accord cadre pour le nettoyage des locaux des services techniques du département du   
 Val-de-Marne à Valenton, et en particulier la décision de signer le contrat avec la société Agenet ; 
 3°) d'annuler la décision de rejet de son offre ; 
 4°) d'enjoindre au président du conseil départemental du Val-de-Marne de reprendre la procédure de passation de l'accord-cadre litigieux, à titre principal depuis son lancement, et à titre subsidiaire au stade de l'examen des offres ; 
 5°) de mettre à la charge du département du Val-de-Marne la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - elle démontre que, contrairement à l'affirmation de la défense, son offre aurait été jugée économiquement la plus avantageuse si elle avait obtenu le maximum de points au sous-critère relatif aux moyens humains, utilisé pour l'appréciation du critère portant sur la valeur technique de l'offre ; 
 - ce sous-critère a été apprécié selon la prévalence donnée aux offres moins-disantes en nombre d'effectifs affectés au nettoyage du site, ce qui est constitutif d'un sous-critère occulte, à défaut d'avoir été porté à la connaissance des candidats ; 
 - l'estimation des besoins en personnel effectuée par le pouvoir adjudicateur est fondée sur le temps d'exécution résultant de la pratique du titulaire sortant de l'accord-cadre, ce qui donnait à ce dernier un avantage considérable sur les autres candidats ; 
 - elle a été évincée d'une procédure de passation, lancée par le département, pour un autre marché de prestations de service de nettoyage de l'immeuble Eiffel à Créteil, pour le même motif, alors que ce marché a également été attribué à son titulaire sortant, la société Agenet ;  
 - la méthode d'appréciation de ce sous-critère, et en particulier la grille d'analyse avec pondération, fondée sur une estimation des besoins en personnel établie par le département, aurait dû être portée à la connaissance des candidats ; 
 - le sous-critère relatif aux moyens humains représentait 35 points au sein du critère technique, lequel comptait pour 60% des critères d'attribution du marché, de sorte qu'elle a été privée d'une chance sérieuse de remporter l'accord-cadre ; 
 - le département ne démontre pas avoir fait évoluer la nature et les fréquences des prestations de nettoyage, à défaut de produire le CCTP et le règlement de la consultation de l'accord-cadre précédent ; 
 - à défaut d'avoir pu prendre connaissance de l'estimation des besoins du département, les moyens proposés dans son offre ont été surestimés, ce qui a rejailli sur l'appréciation du critère tenant au prix, alors qu'elle est mieux disante sur les prix horaires ; 
 - l'intitulé du sous-critère relatif aux moyens humains a pu laisser penser qu'en consacrant davantage de personnel aux prestations, à un prix horaire modéré, permettrait d'obtenir un meilleur classement, alors qu'il portait en réalité sur une demande d'adéquation entre les moyens humains et les besoins du pouvoir adjudicateur ; 
 - le guide pour le nettoyage des locaux approuvé par la direction des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances a une portée purement indicative ; 
 - la nature du manquement relevé implique d'annuler la procédure au stade de l'analyse des offres remises et d'enjoindre au pouvoir adjudicateur de la reprendre au stade de l'examen des offres, en se fondant uniquement sur les critères figurant au règlement de la consultation. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 11 octobre 2023, le département du   
 Val-de-Marne conclut à titre principal au rejet de la requête, à titre subsidiaire à l'annulation de la procédure au stade de la notification d'analyse des offres, et à titre très subsidiaire au rejet des conclusions fondées sur l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ou à leur réduction à de plus justes proportions. 
 Il fait valoir que : 
 - dans l'hypothèse où la société requérante aurait obtenu le maximum des points pour le sous-critère " organisation des moyens humains mis en place pour l'exécution du marché ", elle aurait simplement été classée en 3ème position au lieu de la 4ème, de sorte que ce    
 sous-critère n'a pas eu d'influence décisive sur le rejet de son offre ; 
 - ce sous-critère n'a pas été défini par la pratique antérieure, mais repose sur sa propre estimation de ses nouveaux besoins, pondérée par la moyenne des réponses des candidats ; 
 - l'absence de prise en compte de la pratique de la société Agenet est illustrée par le fait que cette société n'a pas obtenu la meilleure note sur ce sous-critère, alors en outre qu'une évolution globale des besoins a été intégrée dans le marché ; 
 - ce sous-critère ayant été annoncé, aucun manquement aux règles de publicité ou de mise en concurrence ne peut être relevé ; 
 - aucun sous-critère occulte reposant sur le caractère moins-disant des offres d'effectifs n'a été utilisé, alors que le système de notation a discriminé de la même façon les offres sur et sous-évaluées par rapport à son estimation ; 
 - la méthode de notation du sous-critère litigieux est fondée sur une estimation des volumes horaires mensuels par catégories de fonctions, et l'écart entre sa propre estimation et les offres des candidats a été mesuré par tranches de 10% ; 
 - l'annexe 2 du CCAP fournissait les informations relatives à la reprise du personnel, dans le cadre de l'obligation de reprise des salariés de la société sortante instituée par   
 l'article 7.2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés, par conséquent l'ensemble des candidats a bien été destinataire de ces informations ; 
 - les critères et sous-critères utilisés, ainsi que leur pondération, ont été détaillés en pages 8 et 9 du règlement de la consultation ; 
 - le critère des moyens humains mis en œuvre figure parmi les critères pertinents identifiés par le guide pour le nettoyage des locaux, conçu par le groupe permanent des marchés de produits divers de l'industrie chimique et parachimique, disponible sur le site de la direction des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances ; 
 - ce guide ne prévoit pas de définition d'un effectif utile et préconise le recours à des indices tenant aux résultats à obtenir ; 
 - dans l'hypothèse où des manquements seraient retenus, il est demandé de ne pas annuler la procédure dans son intégralité, mais uniquement au stade de l'analyse des offres. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné Mme Letort, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référés. 
 Au cours de l'audience publique tenue le 13 octobre 2023 à 10h30 en présence de Mme Starzynski, greffière d'audience, ont été entendus : 
 - le rapport de Mme Letort ; 
 - les observations de Me Bouboutou, représentant la société HB2M, absente, qui soutient en outre que le sous-critère en litige ne précise ni le plafond ni les besoins, en méconnaissance de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique, que sa formulation était de nature à induire en erreur les candidats sur son caractère mieux-disant, de sorte que l'exigence d'une adéquation entre le personnel mis à disposition et les besoins apparaît comme un sous-critère occulte, qu'à défaut d'avoir été la mieux classée, la société Agenet a bénéficié d'un classement particulièrement avantageux à ce titre, et que la nature de l'irrégularité commise implique de revenir au lancement de la procédure, ou à défaut de neutraliser le tableau utilisé par le département ; 
 - et les observations de Mme A, chargée d'études juridiques au sein du service juridique et assurances du département du Val-de-Marne, dûment mandatée pour le représenter, qui fait valoir en outre que le sous-critère tenant aux moyens humains est utilisé dans un autre marché, similaire, pour lequel la société HB2M a également présenté une offre, et que la définition des besoins repose sur une visite obligatoire du site et une description aux annexes 1 et 2 du CCTP. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public () ". Selon l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. () ". Enfin, l'article   
 L. 551-10 du même code dispose que : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ". 
 2. Il résulte de l'instruction que le département du Val-de-Marne a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert pour le nettoyage de locaux de ses services techniques situés au 10 Chemin des Bassins, sur le territoire de la commune de Valenton, en vue de la conclusion d'un accord-cadre de fournitures courantes et services à bons de commande, pour un montant annuel compris entre 50 000 euros et 500 000 euros. La société HB2M, dont l'offre a été retenue, demande au juge des référés précontractuels l'annulation de cette procédure de passation. 
 3. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ". 
 4. Si, en reprochant au département du Val-de-Marne de n'avoir pas communiqué son rapport d'analyse des offres, la société requérante doit être entendue comme soutenant que ce dernier aurait méconnu son obligation d'information des candidats évincés, il convient de préciser qu'une telle demande n'entre pas dans le champ d'application de l'article   
 R. 2181-4 du code de la commande publique, qui porte exclusivement sur la communication des caractéristiques et des avantages de l'offre retenue. En conséquence, le département du Val-de-Marne n'était pas tenu de produire un tel document. 
 5. En deuxième lieu, d'une part, aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ". 
 6. D'autre part, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. () ". Aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles () ; () ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. () ". Selon l'article R. 2152-11 du même code : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". Enfin, son article R. 2152-12 précise que : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d'attribution font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance ". 
 7. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. 
 8. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 9. Au cas d'espèce, le règlement de la consultation énonce que les offres seront évaluées sur la base de deux critères. D'une part, la valeur technique représentant 60% de l'offre est composée de quatre sous-critères tenant à l'organisation des moyens humains mis en place pour l'exécution du marché pour 35 points, aux actions environnementales pour   
 15 points, aux actions de formation et enfin à la qualité environnementale des produits, pour respectivement 5 points chacun. D'autre part, le second critère tenant au prix des prestations, représentant 40% de l'offre, est décliné en détail quantitatif estimatif pour 30 points, en prix horaire agent d'entretien pour 7 points et enfin en prix horaire machiniste et matériel pour   
 3 points. La société HB2M a obtenu une note de 19 sur 35 pour le sous-critère " organisation des moyens humains mis en place pour l'exécution du marché ". 
 10. D'une part, il résulte de l'instruction, et en particulier des documents de la consultation, que le département du Val-de-Marne a porté à la connaissance des candidats les éléments d'appréciation de ce sous-critère. Ainsi, le règlement de la consultation détaille à son article 5.2 les critères et sous-critères, ainsi que leur pondération, mis en œuvre pour l'attribution de l'accord-cadre, et précise à l'article 4-3 que les entreprises intéressées étaient tenues d'effectuer une visite de l'immeuble concerné, afin d'apprécier avec exactitude la nature des prestations et la configuration des lieux, éléments déterminants pour l'appréciation, en particulier, des moyens humains dédiés à ces prestations. Enfin, en vertu de la convention collective des entreprises de propreté, l'annexe 2 au cahier des clauses administratives particulières fixe à 9 307,77 euros le montant de la masse salariale brute globale, et précise que l'obligation de reprise des personnels porte un total de douze salariés employés en contrat à durée indéterminée, détaille leurs niveaux de qualification respectifs ainsi que la durée de leur temps de travail dans le cadre de l'accord-cadre et le montant du salaire brut mensuel correspondant. Dans ce contexte, les candidats à la passation de l'accord-cadre en litige avaient connaissance des critères d'attribution du marché et des conditions de leur mise en œuvre. Il s'ensuit que la société HB2M ne saurait valablement affirmer que la procédure d'attribution aurait été entachée d'un défaut de précision dans la définition des besoins du département du Val-de-Marne, qui était libre de définir sa méthode de notation et n'était pas tenu de la communiquer. 
 11. D'autre part, pour apprécier le sous-critère de l'organisation des moyens humains mis en place pour l'exécution du marché, prévu à l'article 5.2 du règlement de la consultation, il ressort du mémoire en défense que le pouvoir adjudicateur s'est fixé une grille d'analyse fondée sur des points attribués aux tranches d'écart, à la hausse comme à la baisse, entre les moyens humains proposés par les offres des sociétés candidates et sa propre définition des besoins de nettoyage de l'immeuble de Valenton. La société HB2M ne saurait valablement soutenir que la procédure d'attribution du marché aurait reposé sur un sous-critère occulte, en ce que l'appréciation de l'organisation des moyens aurait de facto reposé sur un critère tiré de l'adéquation entre les moyens proposés et les besoins définis par le département, non communiqués aux sociétés candidates et qui auraient avantagé l'attributaire sortante. En effet, tout d'abord, l'intitulé du sous-critère en litige n'était pas de nature à induire en erreur les sociétés candidates, dès lors que ces dernières étaient appelées à présenter leur propre estimation du nombre de personnels nécessaire à l'exécution des prestations du marché, au regard des caractéristiques de l'immeuble qu'elles ont été invitées à visiter. Ensuite, il ne résulte de l'instruction, ni que la définition des besoins du département aurait été exclusivement fondée sur la pratique de l'attributaire sortante, ni que l'analyse des offres aurait privilégié les offres moins-disantes en termes de moyens humains, alors que la dégressivité des points, fondée sur l'écart entre les offres et les besoins estimés du département, apparaît identique à la hausse comme à la baisse. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que la société Agenet, titulaire sortante du marché, aurait bénéficié d'un avantage sur les autres sociétés candidates. Dès lors, le département, ne s'est ainsi fondé, ni sur un sous-critère occulte, ni sur des éléments de nature à priver de leur portée les critères de sélection annoncés ou à neutraliser leur pondération. Par conséquent, le moyen tiré de la méconnaissance du principe de l'égalité de traitement des candidats doit être écarté. 
 12. Il résulte de tout ce qui vient d'être dit que les conclusions présentées par la société HB2M sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. Doivent également être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête présentée par la société HB2M est rejetée. 
 Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société HB2M Environnement Propreté et Multiservices, au département du Val-de-Marne et à la société Agenet. 
 Copie en sera adressée à la préfète du Val-de-Marne. 
 La juge des référés,                         La greffière, 
 C. Letort              A. Starzynski 
 La République mande et ordonne à la préfète du Val-de-Marne en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière, 
 N°2310187