TA51 · Tribunal Administratif de Châlons-en-Champagne — 14 novembre 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 16 octobre 2024, la société par actions simplifiée (SAS) Suez RV Nord-Est, représentée par la SELARL Centaure Avocats, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la phase d'examen des offres initiales de la procédure engagée par la communauté d'agglomération Ardenne Métropole en vue de la passation d'un marché global de performance relatif à une " prestation de service avec objectifs de performance portant sur la collecte et la prévention des déchets ménagers et assimilés " ; 
 2°) d'enjoindre à la communauté d'agglomération Ardenne Métropole, si elle entend poursuivre la passation du marché global de performance relatif à une " prestation de service avec objectifs de performance portant sur la collecte et la prévention des déchets ménagers et assimilés ", de réintégrer son offre ; 
 3°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Ardenne Métropole une somme de 4000 euros, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que la communauté d'agglomération Ardenne Métropole a commis une erreur de droit en éliminant son offre initiale sans même l'admettre à négocier, alors que cette offre n'était qu'irrégulière et non pas inappropriée. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 23 octobre 2024, la communauté d'agglomération Ardenne Métropole, représentée par la SELARL D4 Avocats associés, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la SAS Suez RV Nord-Est au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que le moyen soulevé n'est pas fondé, dès lors que l'offre de la SAS Suez RV Nord-Est était incomplète et par suite irrégulière, qu'elle n'était pas tenue de faire accéder cette société à la phase des négociations, et qu'aucune régularisation de son offre ne serait en tout état de cause envisageable en l'espèce. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal administratif a désigné M. A pour exercer les fonctions de juge des référés prévues au livre V du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique du 24 octobre 2024 à 10h30, tenue en présence de Mme Delaborde, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu : 
 - les observations de Me Blanchard, représentant la SAS Suez RV Nord-Est, qui conclut aux mêmes fins que la requête par le même moyen, et fait valoir que la société requérante n'a pas été informée du changement de règlement de consultation, 
 - et les observations de Me Michel, représentant la communauté d'agglomération Ardenne Métropole, qui confirme ses écritures, et soutient que la SAS Suez RV Nord-Est a été informée de la modification du règlement de consultation. 
 La clôture de l'instruction a été différée au 25 octobre 2024 à midi. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 24 octobre 2024, la communauté d'agglomération Ardenne Métropole persiste dans ses conclusions. 
 Elle soutient que la SAS Suez RV Nord-Est a été informée le 23 août 2024 de la modification du règlement de consultation, et a pris connaissance du nouveau règlement le  
 27 août 2024. 
 Par un mémoire, enregistré le 25 octobre 2024 à 11h58, la SAS Suez RV Nord-Est persiste dans ses conclusions par le même moyen. 
 Elle soutient en outre que : 
 - en l'espèce, à supposer même qu'elle ait eu une faculté de négocier, la communauté d'agglomération Ardenne Métropole a expressément fait le choix de négocier avec tous les soumissionnaires les offres initiales ; 
 - elle n'a pas téléchargé le nouveau règlement de consultation ; 
 - en tout état de cause, ce nouveau règlement ne changeait rien à son droit d'accéder aux négociations ; 
 - à titre subsidiaire, dans le cadre de l'accès aux négociations, est inopérant le fait de savoir si la régularisation de son offre aurait pour effet d'en modifier les caractéristiques substantielles ; 
 - en tout état de cause, la régularisation de son offre ne conduirait pas nécessairement en l'espèce à une modification des caractéristiques substantielles de cette offre. 
 Une note en délibéré, présentée par la communauté d'agglomération Ardenne Métropole, a été enregistrée le 28 octobre 2024. 
 Une note en délibéré, présentée par la SAS Suez RV Nord-Est, a été enregistrée le 1er novembre 2024. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l'article L. 521-20 du code de l'énergie, la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société d'économie mixte hydroélectrique et la désignation de l'attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". 
 2. La communauté d'agglomération Ardenne Métropole a engagé, au mois de juin 2024, une procédure avec négociation, en vue de la passation d'un marché global de performance relatif à une " prestation de service avec objectifs de performance portant sur la collecte et la prévention des déchets ménagers et assimilés ". La SAS Suez RV Nord-Est a été informée le 25 septembre 2024 que son offre était rejetée avant même le début de la phase des négociations, étant incomplète et dès lors irrégulière. Elle demande, en sa qualité de candidate évincée, au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la phase d'examen des offres initiales de la procédure de passation du marché global de performance susmentionné, et d'enjoindre à la communauté d'agglomération Ardenne Métropole, si elle entend poursuivre la passation de ce marché, de réintégrer son offre. 
 3. Aux termes de l'article L. 2124-3 du code de la commande publique : " La procédure avec négociation est la procédure par laquelle l'acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques. ". 
 4. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique, relatif à l'examen des offres : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes de son article L. 2152-2 : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ". Aux termes de son article L. 2152-3 : " Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure. ". Aux termes de son article L. 2152-4 : " Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l'acheteur qui sont formulés dans les documents de la consultation. ". Aux termes de son article L. 2152-5 : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ". 
 5. Aux termes de l'article R. 2152-1 du code de la commande publique : " Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. / Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. ". Aux termes de son article R. 2152-2 : " Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles. ". 
 6. Aux termes de l'article R. 2161-17 du code de la commande publique, relatif aux procédures avec négociation : " Le pouvoir adjudicateur négocie avec tous les soumissionnaires leurs offres initiales et ultérieures, à l'exception des offres finales. / Il peut toutefois attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt qu'il se réserve la possibilité de le faire. / Les exigences minimales mentionnées à l'article R. 2161-13 et les critères d'attribution ne peuvent faire l'objet de négociations. ". Aux termes de son article R. 2161-18 : " La procédure avec négociation peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre d'offres à négocier en appliquant les critères d'attribution définis dans les documents de la consultation. Le pouvoir adjudicateur indique, dans l'un de ces documents, s'il fera usage de cette possibilité. / Dans la phase finale de négociation, le nombre d'offres restant à négocier doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu'il y ait un nombre suffisant d'offres remplissant les conditions requises. ". Aux termes de son article R. 2161-19 : " Le pouvoir adjudicateur informe par écrit tous les soumissionnaires dont les offres n'ont pas été éliminées en application de l'article R. 2161-18 de tous les changements apportés aux spécifications techniques ou aux autres documents de la consultation, à l'exception de ceux qui définissent les exigences minimales. A la suite de ces changements, le pouvoir adjudicateur accorde aux soumissionnaires un délai suffisant et identique pour leur permettre de modifier leurs offres et, le cas échéant, de les présenter à nouveau. ". 
 7. Il résulte de la combinaison des dispositions précitées, et notamment de celles des articles R. 2152-1 et R. 2161-17 du code de la commande publique, que dans les procédures avec négociation, le pouvoir adjudicateur, lorsqu'il décide d'entamer les négociations, s'il n'est jamais tenu de les mener à leur terme avec l'ensemble des soumissionnaires, eu égard à la possibilité qui lui est offerte de prévoir des phases successives de négociation, doit néanmoins négocier " avec tous les soumissionnaires " leurs offres initiales et ultérieures au moins pendant la première phase de négociation, à l'exception des seuls candidats ayant présenté des offres inappropriées, lesquels sont par principe exclus de toute négociation. 
 8. Le règlement de consultation relatif à la phase d'offre qui est produit en défense ne dispose au demeurant pas ici autrement, prévoyant en l'espèce à son article 20 que " L'acheteur négocie avec les soumissionnaires les offres initiales et toutes les offres ultérieures, à l'exception des offres finales. / () ". Si, par ailleurs, il fait référence dans ce même article 20 à " tous les soumissionnaires dont les offres n'ont pas été éliminées " dans le cadre de l'information devant être donnée par écrit en cas de " changements apportés aux spécifications techniques ou aux autres documents de la consultation, à l'exception de ceux qui définissent les exigences minimales ", une telle référence ne peut être comprise, eu égard aux règles résultant des dispositions susmentionnées du code de la commande publique, que comme visant tous les soumissionnaires autres que ceux ayant présenté des offres inappropriées. 
 9. Il résulte de l'instruction que le marché en cause relevait de la procédure avec négociation, et que la communauté d'agglomération Ardenne Métropole a décidé d'entamer les négociations. Elle devait dès lors respecter l'obligation de négocier avec tous les soumissionnaires, laquelle ne connait que la réserve des candidats ayant présenté des offres inappropriées, et s'appliquait nonobstant la faculté reconnue, de manière générale au pouvoir adjudicateur, d'autoriser les soumissionnaires ayant émis une offre irrégulière et dépourvue de tout caractère anormalement bas de régulariser leur offre dans un délai approprié. Dans ces conditions, la SAS Suez RV Nord-Est est fondée à soutenir qu'en éliminant son offre initiale sans même l'admettre à négocier, alors que cette offre n'était qu'irrégulière et non pas inappropriée, la communauté d'agglomération Ardenne Métropole a commis une erreur de droit. Une telle erreur conduit à un manquement aux obligations de mise en concurrence. La circonstance, mise en avant en défense, que l'offre de la SAS Suez RV Nord-Est pourrait ultérieurement demeurer irrégulière à l'issue de la phase de négociation, dans la mesure où " la régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles ", n'est pas de nature à affecter rétroactivement ce constat de manquement. Dès lors, et eu égard à l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu d'annuler la phase d'examen des offres initiales de la procédure de passation du marché global de performance relatif à une " prestation de service avec objectifs de performance portant sur la collecte et la prévention des déchets ménagers et assimilés ". 
 10. L'annulation prononcée au point précédent implique nécessairement que la communauté d'agglomération Ardenne Métropole, si elle entend poursuivre la passation du marché susmentionné, réintègre l'offre de la SAS Suez RV Nord-Est. Il y a dès lors d'enjoindre à ladite communauté d'agglomération de procéder à une telle réintégration. 
 11. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Ardenne Métropole une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les mêmes dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la requérante qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La phase d'examen des offres initiales de la procédure engagée par la communauté d'agglomération Ardenne Métropole en vue de la passation du marché global de performance relatif à une " prestation de service avec objectifs de performance portant sur la collecte et la prévention des déchets ménagers et assimilés ", est annulée. 
 Article 2 : Il est enjoint à la communauté d'agglomération Ardenne Métropole, si elle entend poursuivre la passation du marché global de performance relatif à une " prestation de service avec objectifs de performance portant sur la collecte et la prévention des déchets ménagers et assimilés ", de réintégrer l'offre de la SAS Suez RV Nord-Est. 
 Article 3 : La communauté d'agglomération Ardenne Métropole versera à la SAS Suez RV Nord-Est une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Les conclusions de la communauté d'agglomération Ardenne Métropole présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Suez RV Nord-Est et à la communauté d'agglomération Ardenne Métropole. 
 Fait à Châlons-en-Champagne, le 14 novembre 2024. 
 Le juge des référés,La greffière, 
 Signé                                                                    Signé 
 B. A                      I. DELABORDE 
 La République mande et ordonne au préfet des Ardennes en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.