TA38 · Tribunal Administratif de Grenoble — 13 mai 2024

Vu les procédures suivantes : 
 I / Par une requête enregistrée le 19 avril 2024, sous le n° 2402763, la SAS L'atelier des saveurs, représentée par la SELARL Delsol avocats, demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure de passation du lot n°1 de l'accord-cadre de fournitures n° 232131 portant sur la fourniture et la livraison de pain frais élaboré à partir de farines issues de l'agriculture d'origine biologique pour le service de restauration collective, dont la décision du 9 avril 2024 par laquelle la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo a rejeté son offre ; 
 2°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo la somme de 2 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - elle justifie d'un intérêt à contester la procédure de passation ; 
 - le délai prévu à l'article R. 2182-1 du code de la commande public n'est pas expiré ; 
 - la candidature de la société attributaire était irrégulière dès lors, d'une part, que la société " Lounge industrie ", retenue comme attributaire, n'existe pas, d'autre part, que cette société ne dispose pas de la certification " farine issue de l'agriculture biologique " ; 
 - l'imprécision des critères d'évaluation des offres relatifs à la qualité et au développement durable constitue un manquement aux principes de transparence des procédures et d'égalité de traitement des candidats ; 
 - l'analyse de son offre est entachée de dénaturation en ce qui concerne les critères de la qualité et du développement durable. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 6 mai 2024, la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo, représentée par la SELARL Retex avocats, conclut au rejet de la requête, ou subsidiairement, à ce que l'injonction prononcée ordonne la reprise de la procédure au stade de l'analyse des offres, et en tout état de cause à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - les moyens soulevés sont inopérants dès lors que la société requérante, dont l'offre a été classée 4ème, ne démontre pas en quoi les irrégularités invoquées l'ont lésée ; 
 - en tout état de cause, ils ne sont pas fondés.  
 II / Par une requête enregistrée le 19 avril 2024, sous le n° 2402764, la SAS L'atelier des saveurs, représentée par la SELARL Delsol avocats, demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure de passation du lot n° 2 de l'accord-cadre de fournitures n° 232131 portant sur la fourniture et la livraison de pain frais élaboré à partir de farines issues de l'agriculture d'origine biologique pour le service de restauration collective, dont la décision du 9 avril 2024 par laquelle la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo a rejeté son offre ; 
 2°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo la somme de 2 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - elle justifie d'un intérêt à contester la procédure de passation ; 
 - le délai prévu à l'article R. 2182-1 du code de la commande public n'est pas expiré ; 
 - la candidature de la société attributaire était irrégulière dès lors, d'une part, que la société " Lounge industrie ", retenue comme attributaire, n'existe pas, d'autre part, que cette société ne dispose pas de la certification " farine issue de l'agriculture biologique " ; 
 - l'imprécision des critères d'évaluation des offres relatifs à la qualité et au développement durable constitue un manquement aux principes de transparence des procédures et d'égalité de traitement des candidats ; 
 - l'analyse de son offre est entachée de dénaturation en ce qui concerne les critères du prix, de la qualité et du développement durable. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 6 mai 2024, la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo, représentée par la SELARL Retex avocats, conclut au rejet de la requête, ou subsidiairement, à ce que l'injonction prononcée ordonne la reprise de la procédure au stade de l'analyse des offres, et en tout état de cause à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - les moyens soulevés sont inopérants dès lors que la société requérante, dont l'offre a été classée 4ème, ne démontre pas en quoi les irrégularités invoquées l'ont lésée ; 
 - en tout état de cause, ils ne sont pas fondés.  
 Vu les autres pièces des dossiers. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. L'Hôte pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 7 mai 2024, en présence de Mme Bonino, greffière : 
 - le rapport de M. L'Hôte, vice-président, 
 -  les observations de Me Castiglione, représentant la SAS L'atelier des saveurs, et celles de Me Matras, représentant la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit :   
 1. Les requêtes susvisées n° 2402763 et n° 2402764 concernent deux lots d'un même marché, soulèvent les mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu dès lors de les joindre pour statuer par une même ordonnance.  
 2. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 16 décembre 2023, la communauté d'agglomération Romans Valence Agglo a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour la passation d'un marché portant sur la fourniture et la livraison de pain frais élaboré à partir de farines issues de l'agriculture d'origine biologique pour le service de restauration collective. Le marché était divisé en deux lots, l'un pour l'approvisionnement de la cuisine centrale scolaire, l'autre pour l'approvisionnement des structures scolaires et de la petite enfance. La SAS L'atelier des saveurs a candidaté pour les deux lots. Par deux courriers du 9 avril 2024, elle a été informée du rejet de ses offres, classées en quatrième position concernant le lot n°1 et en deuxième position concernant le lot n° 2, et de l'attribution du marché à la société " Lounge industrie ". La SAS L'atelier des saveurs demande au juge des référés d'annuler les procédures de passation de ces deux lots. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation de la procédure de passation : 
 3. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". 
 4. Il appartient au juge administratif, saisi en application de ces dispositions, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. Les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 5. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ". 
 6. Il résulte de l'instruction, d'une part, que la société " Lounge industrie ", mentionnée dans le courrier du 9 avril 2024, est la dénomination commerciale de la SAS GLB industrie 26 dûment immatriculée au registre du commerce et des sociétés et dont la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo produit un extrait Kbis. Par suite, contrairement à ce que soutient la SAS L'atelier des saveurs, l'entreprise attributaire n'est pas dépourvue d'existence juridique. D'autre part, la SAS GLB industrie 26 a justifié utiliser exclusivement de la farine issue de l'agriculture biologique en produisant la certification dont bénéficie son fournisseur. Par suite, elle a satisfait aux exigences de l'article 3 du règlement de la consultation. Il suit de là que son offre n'était pas irrégulière. 
 7. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L'offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d'une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. () ". Aux termes de l'article L. 2152-8 du même code : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". Aux termes de l'article R. 2152-27 de ce code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique () ; / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal () ".  
 8. Il résulte de l'instruction que le règlement de la consultation fixait trois critères d'attribution du marché, à savoir le prix des prestations, pondéré à 40 %, la qualité des produits, également pondérée à 40 %, et la contribution au développement durable, pondérée à 20 %.  
 9. D'une part, le règlement de la consultation précisait que le critère tenant à la qualité des produits serait apprécié lors d'une dégustation prévue le 16 janvier 2024 " notamment en fonction des aspects visuel (couleur, taille, forme) et gustatif (goût, mie, croute) ". Il prévoyait à cet égard que les candidats devaient fournir un échantillon de produits constitué de deux flûtes et deux baguettes. A supposer même que la formulation du règlement de la consultation, en ce qu'elle comporte un " notamment ", ait pu faire naître une équivoque sur l'exhaustivité des aspects visuel et gustatif comme éléments d'appréciation, le cahier des clauses techniques particulières précisait par ailleurs, dans son article 3, les critères de qualité attendue des produits, s'agissant aussi bien de leur composition, de leur aspect, de leur calibrage et leur taille que de leur consistance et de leur fraicheur. La communauté d'agglomération Valence Romans Agglo n'était pas tenue d'informer les candidats de la méthode de notation des offres, en particulier du déroulement de la dégustation ainsi que de l'identité et de la compétence des dégustateurs. D'autre part, le règlement de la consultation indiquait que le critère relatif au développement durable serait apprécié sur la base d'un " cadre de réponse technique " dans lequel chaque candidat était invité à détailler, sur plusieurs points précisément énumérés, l'ensemble des processus mis en place dans ce domaine. Il ne résulte pas de l'instruction que les éléments pris en compte pour apprécier les réponses des candidats aient fait l'objet d'une pondération ou d'une hiérarchisation. Par ailleurs, il ressortait des informations demandées dans le " cadre de réponse technique " que les candidats étaient invités à exposer dans quelle mesure, sur chacun des points énumérés, leurs modes de production et de fonctionnement contribuaient au développement durable. Ainsi, et contrairement à ce que soutient la SAS L'atelier des saveurs, les soumissionnaires étaient suffisamment informés des attentes de la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo concernant ce critère. Dans ces conditions, les critères relatifs à la qualité et au développement durable étaient suffisamment précis pour permettre aux candidats de présenter utilement une offre et n'ont pas été de nature à conférer à la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo une liberté de choix illimitée.  
 10. En troisième lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 11. La SAS L'atelier des saveurs soutient que la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo aurait dénaturé son offre en lui attribuant, s'agissant du lot n° 1, les notes de 1,5/4 au titre du critère de la qualité et 1,56/au titre du critère du développement durable et, s'agissant du lot n° 2, les notes de 3,63/4 au titre du critère du prix, 1,53/4 au titre du critère de la qualité et 1,75/2 au titre du critère du développement durable. Toutefois, en se bornant à faire valoir les mérites de ses offres, elle n'apporte pas d'élément de nature à établir l'existence d'une dénaturation de celles-ci. Si elle relève que ses notes concernant le critère du développement durable sont différentes alors que ses offres étaient identiques, il résulte de l'instruction que la différence relevée porte sur la note pondérée mais que sa note brute a été identique. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que le contenu de ses offres aurait été dénaturé.  
 12. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS L'atelier des saveurs n'est pas fondée à demander l'annulation de la procédure de passation d'aucun des deux lots du marché contesté. 
 Sur les conclusions présentées en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo, qui n'est pas la partie perdante, une somme au titre des frais exposés et non compris dans le dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la SAS L'atelier des saveurs la somme de 2 000 euros au même titre. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la SAS L'atelier des saveurs est rejetée. 
 Article 2 : La SAS L'atelier des saveurs versera à la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS L'atelier des saveurs, à la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo et à la SAS GLB industrie 26. 
 Fait à Grenoble, le 13 mai 2024. 
 Le juge des référés, 
 V. L'HÔTE 
 La République mande et ordonne au préfet de la Drôme en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 2, 2402764