TA63 · Tribunal Administratif de Clermont-Ferrand — 8 janvier 2025

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés les 29 novembre 2024 et 7 janvier 2025, la C²D, représentée par la SCP Racine Strasbourg - Cabinet d'avocats, Me Batot, demande au juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) à titre principal, d'annuler la procédure de passation du marché par laquelle l'Université Clermont Auvergne a attribué à la société Inviscan le marché portant sur un " imageur hybride dédié petit animal pour la tomographie par émission de positions couplé à un tomodensitomètre (TEP/CT) dans le cadre du projet Bioticgendo " et a rejeté son offre ; 
 2°) d'enjoindre à l'Université Clermont Auvergne de procéder à un nouvel appel d'offres ; 
 3°) à titre subsidiaire, d'annuler toute décision consécutive aux manquements qui entachent d'irrégularité la procédure en cause, et notamment la décision par laquelle l'Université Clermont Auvergne a attribué le marché précité à la société Inviscan ; 
 4°) d'enjoindre à l'Université Clermont Auvergne de reprendre la procédure d'attribution au stade de l'analyse des offres en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; 
 5°) de mettre à la charge de l'Université Clermont Auvergne une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - les informations relatives à la durée de l'engagement méconnaissent les dispositions de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique dès lors que la durée de l'engagement portant sur le délai de livraison a été laissée à la libre appréciation des candidats ; 
 - les informations relatives à l'appréciation de la valeur technique des offres méconnaissent les dispositions de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique dès lors que la méthode de notation du critère technique renvoie à des sous-critères qui n'ont fait l'objet d'aucune pondération ;  
 - l'acheteur n'a pas défini ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues dès lors que certaines caractéristiques n'ont donné lieu à aucune appréciation pour être portées à titre indicatif sans que les candidats n'en aient été préalablement informés alors que d'autres, telles, par exemple, les fantômes de calibration, le type de cristal et la capacité de stockage ont été notées alors qu'il eût été plus vraisemblable qu'elles n'auraient dû être renseignées seulement qu'à titre indicatif ;  
 - la méthode de notation mise en place méconnaît les dispositions de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique dès lors qu'une notation allant de 1 à 4 a été appliquée à plusieurs caractéristiques pour lesquelles les candidats devaient répondre par " oui " ou par " non ", ce qui ne permettait pas au pouvoir adjudicateur d'apprécier les caractéristiques de l'appareil proposé ; en outre, la méthode de notation utilisée présente de multiples incohérences susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre du critère technique, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ; 
 - le pouvoir adjudicateur s'est abstenu de vérifier l'exactitude des informations communiquées par les soumissionnaires, les pièces exigées à l'article 5.1 du règlement de la consultation étant insuffisantes compte tenu du niveau de technicité de l'objet du marché litigieux alors que le pouvoir adjudicateur a renoncé, par un message du 13 novembre 2014, à faire application de la phase de démonstration qui était prévue à l'article 7.4 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ; en effet, par la mise en œuvre de cette vérification, le pouvoir adjudicateur aurait été mis à même de pouvoir apprécier que son offre était plus performante que celle de la société attributaire ;  
 - le pouvoir adjudicateur a méconnu les obligations d'information vis-à-vis des soumissionnaires évincés en méconnaissance des dispositions des articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique dès lors que la notification se borne à informer du rejet de l'offre et à préciser les notes obtenues par la société attributaire sans indiquer les motifs ayant conduit au choix de l'offre retenue. 
 Par des mémoires en défense enregistrés les 13 décembre 2024 et 7 janvier 2025, l'Université Clermont-Auvergne, représentée par son président en exercice, conclut au rejet de la requête. 
 Elle soutient qu'aucun moyen de la requête n'est fondé.  
 Vu la décision par laquelle la présidente du Tribunal a désigné M. B D, vice-président, pour statuer en qualité de juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; 
 Vu les autres pièces produites et jointes au dossier ; 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; 
 Au cours de l'audience publique tenue le 8 janvier 2025 à 10h 30 en présence de M. Manneveau, greffier d'audience, M. D a lu son rapport et entendu : 
 - les observations de Me Batot représentant la C²D qui s'en remet à ses écritures en insistant sur le fait qu'elle établit avoir un intérêt lésé ainsi que sur le contexte dans lequel s'inscrit l'affaire par rapport à l'objet même de la société et sur l'importance accordée par le pouvoir adjudicateur au critère de technicité ; dans ces conditions, le système de notation mis en place n'était pas efficient dès lors que chaque critère a été évalué sur une échelle de points allant de 1 à 4 sans que ne soient pris en compte les éléments les plus onéreux du système alors que l'université souhaitait un appareil performant ; toutes les caractéristiques n'ont pas été notées, notamment les temps d'analyse et de reconstruction, sans que les candidats n'aient été informés de cette absence de prise en compte dans la notation ; la mise en œuvre de la méthode de notation est critiquable s'agissant, par exemple, du diamètre du tunnel et de la profondeur d'interaction dès lors que la différence avec la note attribuée au candidat retenu n'est pas justifiée ; elle précise enfin qu'il n'est pas demandé au tribunal de se prononcer sur les mérites de chacun des candidats, ce qui n'est pas de son office, mais de juger que la méthode de notation est irrégulière et que le pouvoir adjudicateur n'a pas retenu l'offre la plus économiquement avantageuse et a commis une erreur manifeste d'appréciation quant au choix du candidat retenu ; 
 - et les observations de M. A représentant le président de l'Université Clermont-Auvergne qui précise qu'il ne peut être fait grief au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir noté certains éléments dès lors qu'ils n'avaient pas fait l'objet de pondération particulière, de sorte que cette circonstance n'a pas eu d'influence sur les offres présentées par les candidats ; le cahier des clauses techniques particulières prévoyait que la rapidité d'analyse et le temps moyen ne devaient être mentionnés qu'à titre facultatif ; il ne peut également lui être fait grief d'avoir donné la note maximale à chaque fois que le matériel proposé répondait aux exigences imposées par le pouvoir adjudicateur ; dans ces conditions, la note des candidats qui présentaient un appareil conforme aux exigences attendues n'avait pas à être dégradée au seul motif que celui de la société requérante allait au-delà de ces exigences. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. L'Université Clermont-Auvergne a engagé une procédure de passation en appel d'offre ouvert pour un marché relatif à l'acquisition d'un imageur hybride dédié petit animal pour la tomographie par émission de positons couplé à un tomodensitomètre (TEP/CT) dans le cadre du projet Bioticgendo. La C²D a déposé une offre. Par un courrier du 21 novembre 2024, le pouvoir adjudicateur l'a informée du rejet de son offre, le marché étant attribué à la SAS Inviscan. La C²D demande au tribunal, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation de ce marché ou, subsidiairement, toute décision consécutive aux manquements qui entachent d'irrégularité la procédure. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-3 de ce code, " Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. ". En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant des opérateurs économiques concurrents. 
 3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ". L'acheteur doit ainsi définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, compte tenu des moyens nécessaires pour les réaliser.  
 4. D'une part, il résulte de l'instruction que le cahier des charges précisait les critères d'appréciation des offres dont la partie technique représentait 55 % de la note totale. Le critère de cette valeur technique était subdivisé en plusieurs catégories portant sur la partie concernant la tomographie par émission de positons (TEP) et celle sur la tomodensitométrie (CT) ainsi que sur les accessoires, l'équipement, la partie informatique (post-processing) et la mise en service de l'équipement. Chacune de ces catégories comportait elle-même des précisions sur son contenu. Pour la partie informatique, les fonctions attendues du logiciel d'analyse d'image ainsi que de l'outil d'extraction des valeurs de concentration radioactive étaient intégrés, ainsi qu'il résulte de ce cahier des charges, dans l'appréciation à porter sur la qualité globale de ce logiciel et dans la note qui lui a été attribuée. Si certaines caractéristiques (rapidité de l'analyse, temps moyens de reconstruction, dimension et poids de l'équipement), au nombre au demeurant très limitées, n'ont pas été notées pour avoir été sollicitées à titre indicatif sans que les candidats n'en aient été avertis préalablement, il ne résulte pas de l'instruction que cette circonstance a été de nature à avoir présenté pour les candidats une incertitude pour leur permettre de présenter utilement leur offre.  
 5. D'autre part, pour permettre l'élaboration de leur offre et en déterminer le prix, les candidats doivent disposer, notamment dans le cas d'une procédure de passation formalisée ne permettant pas de négociation avec l'acheteur, d'informations relatives à la date d'achèvement du marché. Si l'acheteur entend laisser aux candidats la faculté de proposer eux-mêmes une date précise d'achèvement, il lui revient alors d'encadrer cette faculté, en fixant par exemple une date butoir ou une fourchette de dates possibles pour l'échéance du marché, sans que, compte tenu des critères de sélection des offres, il en résulte une incertitude telle qu'elle ne permette pas aux candidats de présenter utilement une offre. 
 6. Il résulte de l'instruction, notamment du paragraphe 2-4 du point 2 du règlement de la consultation, que dans le cadre du marché litigieux, les candidats avaient l'obligation de répondre à la solution de base consistant en l'acquisition de l'imageur hybride et la maintenance de l'équipement et devaient faire une proposition pour chacune des variantes exigées identifiées dans un tableau sous des codes allant de VE01 à VE05. Au paragraphe 3.1 du point 3, ce même règlement prévoit que " le délai d'exécution (livraison, mise en service, formation) des prestations est proposé par le prestataire et fixé à l'acte d'engagement " alors que le point 4 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) précise que " le pouvoir adjudicateur ne souhaite imposer aucun délai de livraison cependant un délai ne dépassant pas 6 mois à compter de la notification serait apprécié. Le délai de livraison est noté en critère d'attribution ". Le délai de mise en service de l'équipement est également rappelé dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) qui indique que le délai de livraison après réception bon de commande doit être inférieur à six mois. Dès lors, le moyen tiré de ce que l'Université Clermont-Auvergne n'a pas suffisamment précisé le délai d'exécution du marché doit être écarté. 
 7. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. () ". L'article R. 2152 11 du même code dispose : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ".  
 8. Il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d'informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S'il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu'il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés. 
 9. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation. 
 10. D'une part, ainsi qu'il a été dit au point 4, le cahier des charges précisait pour la partie technique les critères d'appréciation des offres qui étaient subdivisés en plusieurs catégories, chacune de ces catégories comportant elle-même des précisions sur son contenu. Les informations ainsi apportées sur le contenu de la valeur technique de l'offre constituaient les éléments d'appréciation, définis par le pouvoir adjudicateur pour préciser ses attentes au regard de ce critère. Il résulte, par ailleurs, du cahier des charges qui compare l'offre de société requérante à celle du candidat retenu que ces éléments ont été affectés de la même pondération de quatre points manifestant, ainsi, l'intention du pouvoir adjudicateur de ne pas accorder à l'un d'entre eux une importance particulière. Dans ces conditions, compte tenu de leur pondération identique, ces éléments d'appréciation n'étaient pas susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres. Par suite, les éléments mentionnés au titre du critère de la valeur technique de l'offre par le règlement de consultation ne constituaient pas des sous-critères pondérés ou hiérarchisés que l'Université Clermont-Auvergne aurait été tenue de porter à la connaissance des candidats mais avait seulement pour objet d'informer les candidats sur les qualités techniques attendues de leur offre. 
 11. D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que les fournitures proposées par la société requérante et la société Inviscan pour les fantômes de calibration destinés au contrôle de qualité de l'appareil et la sensibilité absolue de détection au centre du champ soient identiques justifiant l'attribution de la même note pour ces fournitures. Par ailleurs, en se bornant à affirmer que le système Decay / Branching factor proposé par la société attributaire et pour laquelle elle a reçu la note maximale de 4 points, ne constituerait pas un logiciel de modélisation traceur, comme demandé au cahier des clauses techniques particulières (CCTP), la C²D n'apporte au soutien de son allégation aucun élément permettant d'en apprécier le bien-fondé. La circonstance que le pouvoir adjudicateur ait attribué à la société retenue la note maximale pour les éléments correspondant à ses attentes, notamment pour le diamètre du tunnel, n'est pas de nature à caractériser une erreur manifeste alors même que ceux présentés par la société requérante seraient plus performants. Enfin, il résulte de la même instruction que pour la résolution spatiale au centre du champ minimale, la caractéristique du " Depth of 
 interaction " et la résolution en temps des équipements, la société Inviscan a été moins bien noté que la C²D sans que l'écart entre les notes reflète une même erreur manifeste d'appréciation.  
 12. Enfin, le pouvoir adjudicateur définissant librement la méthode de notation, la société RS²D ne saurait utilement alléguer, sans, en tout état de cause l'établir, que d'autres fonctions, telles, par exemple, les fantômes de calibration, le type de cristal et la capacité de stockage n'auraient pas dû être notées alors qu'" il eût été vraisemblable que ces caractéristiques soient renseignées à titre indicatif " au motif allégué qu'elles n'auraient pas d'incidence réelle sur la performance des équipements. 
 13. Il résulte de ce qui précède qu'il ne résulte pas de l'instruction que les notes attribuées aux offres des candidats auraient comporté des erreurs ou des incohérences de nature à priver de portée les critères de sélection des offres ou à neutraliser leur pondération 
 14.  En troisième lieu, lorsque le pouvoir adjudicateur prévoit, pour fixer un critère ou un sous-critère d'attribution du marché, que la valeur des offres sera examinée au regard du respect d'une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats.  
 15. Il résulte du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) qu'au titre du critère " autres ", il était notamment demandé aux candidats d'apporter une démonstration obligatoire sur site de l'appareil avant l'analyse des devis, d'accompagner leur offre d'une démonstration vidéo. Au cours de la consultation, le pouvoir adjudicateur a informé les candidats que compte tenu des démonstrations vidéo transmises avec les offres, il levait l'obligation de démonstration sur site, tout en invitant les candidats à l'informer en cas de désaccord sur cette décision. Il ne résulte pas de l'instruction que les démonstrations vidéo accompagnant les offres étaient insuffisantes pour permettre à l'Université Clermont-Auvergne de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats. Il ne résulte pas davantage de cette même instruction que si pour certains critères, les candidats devaient répondre par " oui " ou par " non " que le pouvoir adjudicateur n'était pas à même d'apprécier la pertinence de la réponse et par suite, que la méthode de notation aurait été, par elle-même, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération.  
 16. En quatrième lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. " Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ".  
 17. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. 
 18.  Il résulte de l'instruction que, par un courrier du 21 novembre 2024, l'Université Clermont-Auvergne a informé la société requérante du rejet de son offre en lui indiquant son rang de classement, les notes qu'elle a obtenues sur chacun des critères, le nom de l'attributaire ainsi que les notes obtenues par ce dernier. Ce courrier précise, en outre, les caractéristiques et avantages relatifs à l'offre retenue. La C²D produit, de plus, à l'appui de sa requête, un rapport d'analyse de son offre par rapport au candidat retenu explicitant les notes obtenues par chacun sur chacun des éléments d'appréciation et comprenant des commentaires. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du droit à l'information des candidats évincés, qui manque en fait, ne peut être qu'écarté.  
 19. Il résulte de tout ce qui précède, que les conclusions à fin d'annulation présentées par la C²D doivent être rejetées. 
 Sur les conclusions à fin d'injonction : 
 20. La présente ordonnance n'impliquant aucune mesure d'exécution, les conclusions à fin d'injonction présentées par la C²D doivent être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 21.  Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'Université Clermont-Auvergne, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande la C²D au titre de ces dispositions.  
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la C²D est rejetée. 
 Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la C²D, à l'Université Clermont-Auvergne et à la SAS Inviscan.  
 Fait à Clermont-Ferrand, le 8 janvier 2025. 
 Le juge des référés, 
 M. D               
 La République mande et ordonne au préfet du Puy-de-Dôme, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.