TA54 · Tribunal Administratif de Nancy — 25 novembre 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire enregistrés les 31 octobre et 19 novembre 2024, la société Nancy Construction, représentée par Me Zimmer, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses conclusions, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure de passation du marché de conception-réalisation, exploitation et maintenance pour la construction d'un parking silo ZAC Austrasie à Nancy, initiée par la société lorraine d'économie mixte et d'aménagement urbain (SOLOREM), ensemble la décision d'attribution du marché à la société Cunin SAS Contrexeville ; 
 2°) de mettre à la charge de la SOLOREM la somme de 5 000 euros à verser à la société Nancy Construction au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - le juge administratif est compétent, au regard notamment des conditions particulières d'exécution de la convention d'aménagement ; 
 - l'offre finale de la société Cunin SAS Contrexeville est irrecevable car le mandataire de son groupement, le Groupe Morlot France, a été radié du registre du commerce et des sociétés ; 
 - le marché a été attribué au soumissionnaire arrivé en seconde position ; 
 - le critère d'esthétisme est d'une part non pertinent et d'autre part trop imprécis ; 
 - le rapport d'analyse des offres n'apportait aucune appréciation sur les offres des deux candidats, celui-ci se bornant à en faire une simple description. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés les 18 et 20 novembre 2024, la SOLOREM, représentée par Me Thiry, conclut, dans le dernier état de ses écritures, au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 6 000 euros soit mise à la charge de la société requérante. 
 Elle soutient que :  
 - le juge administratif est compétent dès lors que la SOLOREM agit dans le cadre d'une concession d'aménagement conclue avec la métropole du Grand Nancy qui lui confie la gouvernance de l'opération, ses statuts indiquent qu'elle peut agir pour le compte des collectivités territoriales qui la composent, plus de la moitié des sièges de son conseil d'administration sont détenus par des collectivités territoriales, et la SOLOREM doit régulièrement rendre des comptes à la métropole du Grand Nancy ; 
 - les moyens de la requête ne sont pas fondés. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 20 novembre 2024, la société Groupe Morlot, venant aux droits de la société Cunin SAS Contrexeville, représentée par Me Coissard, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante. 
 Elle soutient que : 
 - le juge administratif est compétent dès lors que la SOLOREM est chargée par la métropole du Grand Nancy de réaliser des ouvrages publics destinés à lui être remis dès leur achèvement ou leur réception, que l'objet du marché est de satisfaire au service public de stationnement dans des conditions semblables aux contrats habituellement passés par les personnes publiques pour ce type d'ouvrage, que le conseil d'administration et la commission d'appel d'offres sont composés de représentants de la métropole du Grand Nancy et que les pièces du marché mentionnent le nom de la métropole du Grand Nancy ; 
 - les moyens de la requête ne sont pas fondés. 
 Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tiré de l'incompétence de la juridiction administrative, dès lors que, d'une part, les contrats conclus entre personnes privées sont en principe des contrats de droit privé, hormis le cas où l'une des parties agit pour le compte d'une personne publique, celui dans lequel l'une de ces personnes privées est créée à l'initiative d'une personne publique, qui en contrôle l'organisation et le fonctionnement et qui lui procure l'essentiel de ses ressources et celui dans lequel les contrats constituent l'accessoire d'un contrat de droit public et que, d'autre part, le titulaire d'une convention conclue avec une collectivité publique pour la réalisation d'une opération d'aménagement ne saurait être regardé par principe comme un mandataire de cette collectivité. Il ne peut en aller autrement que s'il résulte des stipulations qui définissent la mission du cocontractant de la collectivité publique ou d'un ensemble de conditions particulières prévues pour l'exécution de celle-ci, telles que le maintien de la compétence de la collectivité publique pour décider des actes à prendre pour la réalisation de l'opération ou la substitution de la collectivité publique à son cocontractant pour engager des actions contre les personnes avec lesquelles celui-ci a conclu des contrats, que la convention doit en réalité être regardée, en partie ou en totalité, comme un contrat de mandat, par lequel la collectivité publique demande seulement à son cocontractant d'agir en son nom et pour son compte, notamment pour conclure les contrats nécessaires. 
 Des observations ont été présentées en réponse à ce moyen d'ordre public pour la société Nancy Construction par un mémoire enregistré le 18 novembre 2024. 
 Elle relève que la procédure en cause a déjà fait l'objet d'un précédent devant la juridiction administrative, que le contrat en cause a pour objet un équipement public qui reviendra à la collectivité concédante, que la commission d'appel d'offres comprend deux membres avec voix délibératives représentant la métropole du Grand Nancy et que le courrier de rejet de l'offre contestée prévoit la compétence du tribunal administratif.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme Samson-Dye, vice-présidente, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative pour statuer en matière de référés. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 20 novembre 2024 à 10h00 : 
 - le rapport de Mme Samson-Dye, juge des référés ; 
 - les observations de la société Nancy Construction, représentée par Me Zimmer, qui reprend les conclusions et moyens figurant dans ses écritures ; 
 - les observations de la SOLOREM, représentée par Me Thiry, qui reprend les conclusions et moyens figurant dans ses écritures ; 
 - et les observations de la société Groupe Morlot, représentée par Me Coissard, qui reprend les conclusions et moyens figurant dans ses écritures.  
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience à 11h19. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. La SOLOREM, concessionnaire d'un contrat d'aménagement conclu avec la métropole du Grand Nancy, a lancé une consultation en vue de passer, selon une procédure adaptée, un marché de conception-réalisation, d'exploitation et de maintenance pour la construction d'un parking silo ZAC Austrasie à Nancy. La société Nancy Construction a déposé son offre finale à la SOLOREM le 25 septembre 2024. Par un courrier signé le 23 octobre 2024, la SOLOREM a informé la société Nancy Construction que son offre n'avait pas été retenue, la société Cunin, aux droits de laquelle vient la société Groupe Morlot, ayant été déclarée attributaire du marché. Par un courrier du 29 octobre 2024, la société Nancy Construction a sollicité des explications supplémentaires sur les motifs du rejet et sur les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que la communication des documents administratifs pour s'assurer de la régularité de la procédure de passation, notamment le rapport d'analyse des offres, le procès-verbal des négociations et la lettre de candidature de la société Cunin SAS Contrexeville. Par sa requête, la société Nancy Construction demande au juge des référés l'annulation de la procédure. 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation () ".  
 Sur la compétence de la juridiction administrative : 
 3.  Aux termes de l'article L. 6 du code de la commande publique : " S'ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs () ". Aux termes de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 : " En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. / La demande est portée devant la juridiction judiciaire ". 
 4. D'une part, les contrats conclus entre personnes privées sont en principe des contrats de droit privé, hormis le cas où l'une des parties agit pour le compte d'une personne publique, celui dans lequel l'une de ces personnes privées est créée à l'initiative d'une personne publique, qui en contrôle l'organisation et le fonctionnement et qui lui procure l'essentiel de ses ressources, et celui dans lequel les contrats constituent l'accessoire d'un contrat de droit public. 
 5. D'autre part, le titulaire d'une convention conclue avec une collectivité publique pour la réalisation d'une opération d'aménagement ne saurait en principe être regardé comme un mandataire de cette collectivité. Il ne peut en aller autrement que s'il résulte des stipulations qui définissent la mission du cocontractant de la collectivité publique ou d'un ensemble de conditions particulières prévues pour l'exécution de celle-ci, tels que le maintien de la compétence de la collectivité publique pour décider des actes à prendre pour la réalisation de l'opération ou la substitution de la collectivité publique à son cocontractant pour engager des actions contre les personnes avec lesquelles celui-ci a conclu des contrats, que la convention doit en réalité être regardée, en partie ou en totalité, comme un contrat de mandat, par lequel la collectivité publique demande seulement à son cocontractant d'agir en son nom et pour son compte, notamment pour conclure les contrats nécessaires. Les contrats passés par le titulaire de la convention pour les opérations de construction au sein de la zone d'aménagement, qu'elles aient ou non le caractère d'opérations de travaux publics, sont par suite des contrats de droit privé dès lors que ni la définition des missions confiées au titulaire de la convention d'aménagement ni les conditions prévues pour leur exécution ne permettent de regarder cette convention comme ayant en réalité pour objet de confier à celui-ci le soin d'agir au nom et pour le compte de la collectivité publique. 
 6. Par une concession d'aménagement signée le 29 janvier 2014, conclue pour une durée de quinze ans, la communauté urbaine du Grand Nancy, devenue Métropole du Grand Nancy, a chargé la SOLOREM de réaliser une opération d'aménagement dans le secteur " Austrasie ", destiné à accueillir des programmes mixtes à vocation principalement résidentielle et des équipements publics. Cette concession d'aménagement prévoit notamment l'acquisition ou la prise à bail des terrains et immeubles bâtis destinés, après aménagement et équipement, à faire l'objet de cessions, de concessions d'usage, de location ou de remises au profit soit des utilisateurs, soit de la métropole du Grand Nancy, soit des communes, le cas échéant, ou des concessionnaires de services publics intéressés, mais aussi la réalisation d'infrastructures et d'équipements publics, dont le parking silo ZAC Austrasie, objet du présent litige. 
 7. Il résulte de l'instruction que la SOLOREM revêt la forme d'une société anonyme immatriculée au registre du commerce et des sociétés. Si son capital est majoritairement détenu par des collectivités publiques, dont la métropole du Grand Nancy, la SOLOREM est une société de droit privé et cette détention de capital ne saurait à elle seule lui conférer un caractère fictif ou transparent. De même, la circonstance que la majorité des sièges du conseil d'administration de la SOLOREM soit détenue par des personnes publiques n'est que la conséquence de la composition de son capital. Le fait que le règlement de la consultation de la procédure en litige indique que la SOLOREM est maître d'ouvrage " pour le compte du mandant Métropole Grand Nancy " ne permet pas davantage de déduire que les conditions rappelées aux points 4 et 5 seraient satisfaites.  
 8.  Il résulte de l'instruction et notamment des statuts de la SOLOREM que si elle peut agir pour le compte des collectivités territoriales qui la composent et de leurs groupements, elle peut également agir pour son propre compte. La concession d'aménagement mentionnée au point 6 ne comporte aucune stipulation expresse accordant un mandat à la SOLOREM pour agir au nom et pour le compte de la métropole. Par ailleurs, si cette convention prévoit que les équipements publics réalisés seront, après leur achèvement, remis à la personne publique, ceux-ci sont cependant réalisés sous la maitrise d'ouvrage de la SOLOREM, qui demeure compétente pour engager certaines des actions contre les personnes avec lesquelles elle a conclu des contrats, même si la métropole a seule qualité, après transfert, pour engager les actions en responsabilité au titre de la garantie décennale. Par ailleurs, si l'article 1.9 " Gouvernance " de la concession d'aménagement a pour objet d'instaurer trois niveaux de gouvernance dont le premier, ayant trait à la " revue locale du projet " est " piloté " par la métropole du Grand Nancy, il n'a pas ni pour objet ni pour effet de maintenir la compétence de la collectivité publique pour décider des actes à prendre pour la réalisation de l'opération, celle-ci ne détenant qu'un pouvoir de pilotage général. Au regard des stipulations qui définissent la mission du cocontractant de la collectivité publique ainsi que des conditions particulières prévues pour l'exécution de celle-ci, la concession d'aménagement relative à la ZAC Austrasie ne saurait être regardée, en partie ou en totalité, comme un contrat de mandat, par lequel la collectivité publique demande seulement à son cocontractant d'agir en son nom et pour son compte, notamment pour conclure les contrats nécessaires. Dès lors, et alors même que des représentants de la métropole du Grand Nancy siégeaient lors de la commission d'appel d'offres de la procédure en litige, d'ailleurs en nombre inférieur à celui des représentants de la SOLOREM, il ne résulte pas de l'instruction que la SOLOREM aurait agi, pour la passation du marché en cause, au nom et pour le compte de la métropole du Grand Nancy. Il suit de là que la juridiction judiciaire est compétente pour connaître du présent litige relatif à la procédure de passation, par cette société d'économie mixte, avec une autre personne privée, d'un marché ayant la nature d'un contrat de droit privé. 
 9. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société Nancy Construction doit être rejetée comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître. 
 Sur les frais d'instance : 
 10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la société Nancy Construction sur leur fondement soit mise à la charge de la SOLOREM.  Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Nancy Construction les sommes réclamées par la SOLOREM et par la société Groupe Morlot en application des mêmes dispositions. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société Nancy Construction est rejetée comme portée devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître.  
 Article 2 : Les conclusions des parties présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Groupe Morlot, à la société lorraine d'économie mixte et d'aménagement urbain et à la société Nancy Construction. 
 Copie pour information sera adressée à la métropole du Grand Nancy. 
 Fait à Nancy, le 25 novembre 2024. 
 La juge des référés, 
 A. Samson-Dye 
 La République mande et ordonne à la préfète de Meurthe-et-Moselle en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 N°2403238