TA77 · Tribunal Administratif de MELUN — 19 juin 2024

Vu : 
 - la décision attaquée, 
 - les autres pièces du dossier. 
 Vu :  
 - le code de la commande publique, 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal administratif de Melun a désigné M. Aymard,  
 vice-président, pour statuer en tant que juge des référés en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative. 
 Après avoir présenté son rapport au cours de l'audience du 29 avril 2024, en présence de Mme Starzynski, greffière d'audience, et entendu : 
 - les observations de Me Rollin, représentant la société " Cy-Clope " qui rappelle qu'il s'agissait d'un nouveau marché de collecte des mégots, que son offre a été rejetée pour le lot  
 n° 4, qui constate qu'elle a bien reçu les notes sur le prix et les critères techniques mais pas pour les sous-critères sur la qualité de service et la protection de l'environnement, qu'il ne lui est pas possible de contester si le détail des sous-critères n'est pas précisé, que, sur le critères techniques, il y avait aussi des " sous-sous-critères ", qui relève que sur les fiches techniques des cendriers de la société attributaire, les cendriers sont en inox, matériau deux fois plus cher que l'acier et que l'Union des groupements d'achats publics devaient s'assurer que l'offre de la société " Keenat " n'était pas normalement basse qui constate que certains sous-critères techniques n'en sont pas ; 
 - les observations de Me Letellier, représentant l'Union des groupements d'achats publics, qui indique que les critères ont été définis avec soin, que trois candidats ont répondu, et que la société " Keenat " a été la première sur la plupart des critères , que la communication des notes a été complète et a été confirmée par le mémoire en défense, qu'il n'y a aucune obligation de rentrer dans le détail des notes des sous-critères, qu'il n'y aucune lésion de la société requérante sur les notes attribuées sur les critères et les sous-critères, que, sur la question des matériaux, la critique se porte sur trois éléments qui se distinguent des éléments environnementaux, qu'il n'y a aucune redondance, qu'il n'y a aucune obligation de vérification des offres de chaque candidat sauf en cas de caractéristiques spécifiques, que le juge des référés ne peut examiner l'appréciation portée sur les offres ;  
 - et les observations complémentaires de Me Rollin, représentant la société  
 " Cy-Clope " qui rappelle que les critères comme les sous-critères sont dans l'annexe produite, qu'aucune information n'a été donnée sur les " sous-sous-critères " et qu'il était donc nécessaire de les communiquer, et qui soulève un nouveau moyen tiré du caractère anormalement bas de la proposition de la société " Keenat " et sur l'erreur manifeste d'appréciation commise par le pouvoir adjudicateur car aucune question n'a été posée sur l'écart de prix entre l'inox et l'acier ainsi que sur les matériaux utilisés. 
 Par une ordonnance du 29 avril 2024, la clôture de l'instruction a été fixée au  
 6 mai 2024 à midi. 
 Par un mémoire enregistré le 6 mai 2024, la société " Cy-Clope ", représenté par  
 Me Roche, conclut aux mêmes fins en confirmant le moyen tiré de ce que l'offre de la société attributaire était anormalement basse. 
 Par une ordonnance du 7 mai 2024, la clôture de l'instruction a été fixée au  
 14 mai 2024 à midi. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 13 mai 2024, l'Union des groupements d'achats publics, représentée par Me Letellier, conclut aux mêmes fins. 
 Par une ordonnance du 13 mai 2024, la clôture de l'instruction a été fixée au  
 21 mai 2024 à midi. 
 Par un mémoire enregistré le 21 mai 2024, la société " Cy-Clope ", représenté par  
 Me Roche, conclut aux mêmes fins. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. L'Union des groupements d'achats publics a lancé le 21 juillet 2023 une procédure d'appel d'offres en vue de la conclusion de marchés de fournitures relatif aux " équipements et mobiliers urbains en acquisition avec exécution des prestations associés et annexes ". Ce marché était divisé en quatre lots parmi lesquels le lot n° 4 portant sur des " solutions de collecte et de traitement du déchet des mégots de cigarettes et prestations annexes " pour un montant maximal de 17,2 millions d'euros. Il s'agissait pour les sociétés candidates de proposer deux solutions obligatoires, à avoir une version dite " classique " et une version dite " économique " ainsi que des solutions facultatives (entrée de gamme et version murale), des options (totem signalétique, socle de lestage, mâts en trois tailles différentes), de différentes tailles et des prestations annexes (diagnostic, communication, marquage au sol). Les critères portaient sur la valeur technique, valorisée à 30 % avec des sous-critères portant sur l'usage d'une part et les matériaux et constructions d'autre part, évalués de manière égale, le prix, valorisé également à 30 % dont les neuf dixièmes pour les solutions obligatoires et le reste pour les autres solutions et les prestations, la qualité de service, (25 %) et le développement durable (15 %). Le  
 sous-critère de l'usage, valorisé donc à 15 % de la note globale, était à son tour divisé en  
 quinze " sous-sous-critères ", tandis que le sous-critère " construction et matériaux " comportait huit " sous-sous-critères ". La société " Cy-Clope " a soumissionné pour ce lot, et est arrivée deuxième avec une note globale de 8,75 contre 9,24 pour la société " Keenat ". Elle a d'abord demandé le 4 avril 2024 le détail des notes pour l'ensemble des critères et sous-critères, la précision des caractéristiques et avantage de l'offre retenue et le rapport d'analyse des offres, accompagné des justifications associées. Par une requête enregistrée le 5 avril 2024, elle a saisi le juge des référés précontractuels en demandant l'annulation de la procédure de passation de ce lot. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique (). / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ".  
 3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 4. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Aux termes de l'article  
 R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () ; 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ". 
 5. L'information sur les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dont est destinataire l'entreprise évincée de la procédure de conclusion d'un marché public, en application de ces dispositions, a notamment pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles cités au point précédent a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.  
 6. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que la lettre informant la société requérante du rejet de son offre mentionnait, pour chacun des critères et sous-critères, les notes obtenues par elle ainsi que celles de la société attributaire. La société requérante disposait ainsi des informations utiles pour contester utilement le rejet de son offre, la circonstance que n'auraient pas été détaillées les notes des " sous-sous-critères " étant sans incidence, dès lors qu'elle était à même d'identifier, par les informations transmises, les parties de son offre qui avaient été jugées d'un niveau inférieur à celles de la société attributaire. Dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions rappelées au point 4 ne pourra qu'être écarté.  
 7. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L'offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d'une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. () ". Aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : 1° Soit sur un critère unique qui peut être : a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R. 2152-9 ;  
 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;  
 c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base ". Aux termes de l'article R. 2152-11 du même code : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". Si, pour fixer un critère ou un  
 sous-critère d'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur doit prévoir que la valeur des offres sera examinée au regard d'une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats. 
 8. D'une part, la société requérante soutient que le sous-critère de " l'usage ", comptant pour moitié de celui de la valeur technique, soit 15 % de la valeur globale, était trop imprécis et ne permettait pas aux entreprises candidates d'y répondre de manière utile. Toutefois, il ressort des pièces du dossier que, sur ce sous-critère, la société " Cy-Clope " a obtenu une note de 8,24, pondérée à 4,12 et la société attributaire la note de 8,41, pondérée à 4,21, soit un écart de 0,09 points après pondération. A supposer même que la société requérante ait obtenu sur ce sous-critère la note maximale de 10, celle-ci aurait été pondérée à 5, ce qui aurait donné une note de valeur technique avant pondération de 8,68, inférieure à la note de la société attributaire sur ce critère, qui était de 8,74. Ce sous-critère était donc insusceptible de modifier le classement entre les deux sociétés. Le moyen tiré de l'imprécision du sous-critère de " l'usage ", et de l'erreur manifeste d'appréciation commise par le pouvoir adjudicateur dans la notation de ce sous-critère, ne pourra donc qu'être écarté comme inopérant, l'imprécision comme l'erreur manifeste d'appréciation invoquées ayant été insusceptibles de la léser. Au surplus, il est constant que la société " Cy-Clope " n'a posé, lors de la phase de préparation de son offre, aucune question sur ce sujet au pouvoir adjudicateur, alors même que ce sous-critère avait fait l'objet du détail en " sous-sous-critères " le plus important. 
 9. D'autre part, dans son mémoire en réplique, la société requérante conteste également le caractère " imprécis " et " subjectif " du sous-critère " matériaux et construction ". Il ne ressort toutefois pas des pièces du dossier, et en particulier des " sous-sous-critères ", que ces derniers, qui portaient sur le matériau de la structure, celui du bac ou du réceptacle, celui du système d'assemblage, le lieu de fabrication, le traitement anticorrosion du contenant et du dispositif d'ancrage, l'ancrage au sol ou en paroi par un dispositif empêchant de renverser ou d'arracher le contenant, la sécurisation incendie et la sécurisation " Vigipirate ", soient totalement étrangers à l'objet du marché, qui avaient pour but l'installation en extérieur, donc soumis à corrosion et à éventuelle dégradation par les passants et les usagers, de bacs destinés à recueillir des mégots de cigarettes potentiellement encore enflammés, et qui doivent donc être d'une solidité suffisante. 
 10. Enfin, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'il aurait été nécessaire de juger les offres, au regard des critères fixés par le règlement du marché, sur la base de " caractéristiques techniques précises ", eu égard à l'objet en définitive relativement commun de celui-ci, qui visait à proposer aux collectivités publiques des bacs destinés essentiellement à éviter que les déchets engendrés par l'usage du tabac par les fumeurs soient jetés sur la voie publique. 
 11. Par suite, le moyen tiré du caractère inadéquat, imprécis ou étranger à l'objet du marché des critères et sous-critères d'évaluation des offres ne pourra qu'être écarté dans l'ensemble de ses branches. 
 12. En troisième lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Par suite, le moyen tiré de ce que l'Union des groupements d'achats publics aurait attribué le lot n° 4 du marché en méconnaissance des critères de jugement des offres, et aurait entaché les notes attribuées à la société requérante d'une erreur manifeste d'appréciation, tant sur les critères de la valeur technique dans son ensemble, que sur celui du développement durable et de la qualité de service ne pourra qu'être écarté comme inopérant.  
 13. En dernier lieu, aux termes de de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement  
 sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". En vertu de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre () ". Aux termes de l'article R. 2151-4 du même code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; 2° Lorsqu'il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient en matière de droit de l'environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l'Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code ". 
 14. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Le caractère anormalement bas ou non d'une offre ne saurait résulter du seul constat d'un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. 
 15. Dans son mémoire enregistré le 6 mai 2024, reprenant un moyen soulevé à l'audience, la société " Cy-Clope " soutient que l'offre de la société attributaire aurait dû être écartée comme anormalement basse, au motif qu'elle avait proposé de recourir à l'inox pour ses bacs, matériau plus onéreux que l'acier proposé par elle-même et que la contenance de ses bacs annoncée par cette société était largement supérieure aux siennes. L'offre de cette société serait donc de nature à compromettre la bonne exécution du marché. 
 16. Toutefois, et d'une part, ainsi qu'il l'a été dit plus haut, le simple fait qu'une offre soit substantiellement moins élevée que celle de ses concurrents, ou que les estimations du pouvoir adjudicateur, ne suffit pas, à lui seul, à caractériser une offre anormalement basse. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que l'écart des prix entre les deux sociétés était réduit, la société requérante ayant obtenu une note de 9,54 avant pondération, contre 10 à la société " Keenat ". D'autre part, la circonstance que cette dernière ait choisi un matériau plus onéreux, à la supposer établie, ne saurait non plus caractériser une offre anormalement basse, eu égard à l'objet même du marché, puisque celui-ci prévoyait la possibilité pour les clients de conclure avec elle des contrats de collecte avec différentes périodicités, incluant une dégressivité des prix en fonction de celles-ci, calculées en fonction de la " production " attendue de mégots sur le site d'implantation et de la contenance estimée des bacs de collecte. L'erreur manifeste d'appréciation commise par l'Union des groupements d'achats publics en retenant l'offre de la société " Keenat " n'est donc pas établie.  
 17. Par suite, le moyen tiré de ce que l'offre de la société attributaire aurait dû être écartée par le pouvoir adjudicateur et aurait été susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ne pourra qu'être écarté. 
 18. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la requête de la société " Cy-Clope " ne pourra qu'être rejetée. 
 Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  
 19. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des motifs tirés des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".  
 20. Il y a lieu dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société " Cy-Clope " une somme de 1 500 euros à verser à l'Union des groupements d'achats publics. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société " Cy-Clope " est rejetée. 
 Article 2 : La société " Cy-Clope " versera à l'Union des groupements d'achats publics une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à l'Union des groupements d'achats publics et aux sociétés " Cy-Clope " et " Keenat ". 
 Le juge des référés,La greffière, 
 A : M. AymardA : A. Starzynski 
 La République mande et ordonne au préfet de Seine-et-Marne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière, 
 N°2404293