TA45 · Tribunal Administratif d'Orléans — 14 janvier 2025

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire enregistrés le 13 décembre 2024 et le 8 janvier 2025, la société Oteis Partners, représentée par Me Cabanes, demande à la juge des référés, saisie sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler l'ensemble des décisions se rapportant à la procédure de passation organisée par le centre hospitalier de Blois en vue de l'attribution d'un marché ayant pour objet l'assistance à maîtrise d'ouvrage pour le projet Nouvel Hôpital ; 
 2°) d'enjoindre au centre hospitalier de Blois, s'il entend conclure le contrat, la reprise de la procédure dans des conditions conformes aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur ; 
 3°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Blois la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - il y a méconnaissance des dispositions de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique car, informée par courrier du 5 décembre 2024 de ce que le marché était attribué à la société A2MO et du seul prix de cette offre, elle a demandé des précisions complémentaires par un courrier du 10 octobre 2024 resté au jour de l'introduction de la requête sans réponse ; 
 - le choix de la société A2MO porte nécessairement atteinte aux principes d'impartialité et d'égalité de traitement, celle-ci étant intervenue dans le cadre des études préalables en qualité de programmiste ; il résulte des dispositions combinées des articles L. 2141-8 et R. 2111-2 du code de la commande publique que lorsque trois conditions cumulatives tenant en ce que le candidat doit avoir directement ou indirectement participé à la préparation de la procédure de passation du marché, le candidat doit avoir eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats et l'acheteur public ne doit pas disposer d'un autre moyen lui permettant de remédier au déséquilibre concurrentiel ainsi constaté, sont satisfaites, l'acheteur est tenu de prononcer l'exclusion de ce candidat ; en l'espèce, la rupture de l'égalité de traitement est caractérisée car dans la mesure où le programme a été établi par la société A2MO, cette dernière disposait des fichiers sources, de l'ensemble de la connaissance des informations ayant concouru à la production de ce programme et de la connaissance de l'ensemble des personnels de l'hôpital et donc d'une connaissance directe de leurs attentes, et bénéficiait ainsi d'un avantage concurrentiel par rapport aux autres candidats qu'il était impossible de compenser ; en effet, le marché contesté n'est pas de réaliser une prestation nouvelle connexe mais distincte dudit programme puisqu'il comprend notamment la formalisation d'adaptations de ce programme, c'est à dire la réalisation d'une prestation de mise à jour du programme technique détaillé (PTD) dans la continuation des réflexions initialement conduites avec les groupes techniques utilisateurs (GTU) de programme, et ce alors que le PTD à actualiser dans son ensemble comprenait 1 000 pièces à maitriser en moins de 7 jours ; la méconnaissance du principe d'impartialité est par elle-même constitutive d'un vice d'une particulière gravité justifiant l'annulation du contrat, sans qu'il soit besoin de relever une intention de la part du pouvoir adjudicateur de favoriser un candidat ; il y a une inégalité tenant en la différence de maîtrise des informations et des documents nécessairement pris en compte dans le dimensionnement de l'offre, notamment car le programme était fourni au format PDF, la composition et le nombre des GTU pas précisés, en ce que les délais étaient très contraints, car elle n'a disposé que de 4 jours ouvrés pour prendre connaissance de ce programme, mais également une inégalité tenant aux paramètres d'application des critères, notamment du fait d'une demande de personnes nommément désignées et non de compétences, et ces avantages, renforcés par une communication tardive, étaient indiscutables en termes de coûts à exposer pour prendre connaissance du programme à analyser puis critiquer, qui peuvent être évalués à 200 000 euros. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 23 décembre 2024 et le 9 janvier 2025, le centre hospitalier de Blois, représenté par Me Rayssac, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la requérante la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 Il soutient dans le dernier état de ses écritures que : 
 - la requérante doit être regardée comme abandonnant le moyen tiré de l'absence de communication des motifs détaillés du rejet de son offre, ainsi que des avantages et caractéristiques des offres retenues ; en tout état de cause les informations requises ont été données ; 
 - il n'a pas manqué au principe d'égalité de traitement des candidats et il n'y a pas eu rupture d'égalité de traitement du fait d'informations privilégiées dont aurait prétendument bénéficié l'attributaire du marché ; la requérante à laquelle, comme à tous les autres soumissionnaires, le programme a été communiqué, ce qui a permis de les remettre à un même niveau d'information dans le cadre de la mise en concurrence, a disposé de tout le temps nécessaire pour prendre connaissance du programme ; au contraire priver tout programmiste de candidater à une mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour laquelle il a lui-même réalisé le programme constituerait une restriction d'accès parfaitement illégale à la commande publique ; au demeurant la société requérante est également intervenue dans le cadre de l'élaboration de son schéma directeur technique en 2017 ; 
 - il n'y a pas de méconnaissance des dispositions de l'article L. 2141-8 ; il n'avait pas à interdire la société A2MO de soumissionner à la consultation relative au marché d'assistance à maîtrise d'ouvrage du fait de son intervention préalable en qualité de programmiste ; 
 - le programme a été porté à la connaissance des candidats le 7 août 2024 et la société requérante a donc disposé, non de 4 jours ouvrés ainsi qu'elle le soutient, mais d'un peu moins de 4 mois, jusqu'au 26 novembre, date limite de remise des offres finales repoussée, à la demande de la requérante en raison des congés d'été, pour permettre la bonne prise en compte de celui-ci ; 
 - la spécificité du marché en cause, mise en avant par la requérante, qui entraînerait une rupture de l'égalité de traitement, ne correspond qu'à deux des trente-six éléments de mission (sans compter la mission complémentaire) sollicités dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ; la relecture critique, qui n'est pas une " mise à jour totale ", du PTD réalisé par le programmiste permettant au titulaire du marché d'AMO de prendre connaissance du programme rédigé et d'apporter ses observations et adaptations éventuelles est une exigence fréquemment sollicitée par les maîtres d'ouvrages au titre des missions d'AMO et une garantie pour la bonne exécution des prestations ; la requérante isole deux éléments de mission demandés au même titre que de nombreux autres, qui ne font l'objet d'aucun critère spécifique d'analyse des offres et ne présentent d'ailleurs aucun lien avec son éviction de la procédure pour lesquels il n'y a pas eu de " différence de maîtrise des informations et des documents nécessairement pris en compte dans le dimensionnement de l'offre " ; de même la requérante ne précise pas l'incidence qu'aurait eue la composition des GTU consultés dans le cadre de la rédaction du programme sur le dimensionnement de son offre et n'établit pas de difficultés relatives au format PDF ;  
 - la requérante ne peut soutenir que l'inégalité de traitement serait liée au fait que les délais d'exécution seraient plus difficiles à " respecter au stade de l'exécution du marché " sans indiquer quelle serait l'incidence de cette difficulté alléguée sur l'analyse des offres ;  
 - il ne peut lui être reproché d'avoir demandé dans la note méthodologique des noms des personnes physiques car il est nécessaire pour les maîtres d'ouvrage de disposer d'une offre comportant la référence à des personnes physiques au titre des profils proposés afin de s'assurer que les personnes identifiées dans l'offre technique sont bien celles affectées à l'exécution des prestations ;  
 - le travail de reprise des documents ne peut être évalué par la requérante à 200 000 euros alors que le montant chiffré dans le cadre de son offre au titre de la sous partie 3.1, est très largement inférieur. 
 Par des mémoires enregistrés le 6 janvier 2025 et le 9 janvier 2025, la société A2MO, représentée par Me Ramaut, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la requérante la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 Elle soutient que : 
 - il n'y a pas eu de violation de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique ;  
 - il n'y a pas eu de méconnaissance des principes d'égalité de traitement des candidats ; le groupement dont la société A2MO est mandataire ne pouvait être exclu de la mise en concurrence au motif qu'elle a été titulaire en 2019 d'un marché de programmation ayant pour objet d'établir le PTD de l'opération " Nouvel Hôpital ". ; la requérante opère une confusion entre l'objet du marché de programmation qui avait pour objet d'établir le Programme fonctionnel et technique détaillé (PTD) du projet de réhabilitation, de restructuration et d'extension de son établissement, document indispensable pour lancer la procédure de publicité et de mise en concurrence en vue d'attribuer le marché de maitrise d'œuvre, et celui du marché litigieux qui porte sur une mission d'assistance à maitrise d'ouvrage couvrant la période allant des études de conception à la fin de la phase de parfait achèvement des ouvrages, l'AMO n'ayant pas vocation à mettre en œuvre ce PTD ;  
 - elle-même n'a donc absolument pas participé, même d'une manière indirecte, à l'organisation de la procédure de mise en concurrence, ni même à l'élaboration d'un document objet de la mise en concurrence ;  
 - elle n'a pas détenu des informations susceptibles de la favoriser au détriment de ses concurrents ; alors que les soumissionnaires devaient remettre dans leur offre notamment deux notes, la première relative à l'équipe affectée à l'exécution de la mission d'AMO, exposant notamment l'organisation envisagée, la répartition des tâches, les personnes de l'équipe et leurs expériences, la seconde relative notamment à la méthodologie de travail, comprenant le déroulement des différentes tâches à réaliser, les délais de réalisation, les modalités d'échanges et de concertation avec le maître d'ouvrage, il est manifeste qu'elle-même n'a pas eu accès à des informations, dans le cadre de l'établissement du PTD, qui lui auraient conférer un quelconque avantage dans le cadre de la mise en concurrence litigeuse sur ses concurrents ;  
 - la requérante se limite à invoquer la connaissance de fichiers sources, d'informations ainsi que la connaissance de l'ensemble des personnels, sans plus de précisions, pour en déduire qu'elle-même en aurait retiré un avantage concurrentiel ;  
 - au demeurant l'exclusion d'un opérateur économique au seul motif qu'il aurait participé préalablement à la procédure de passation n'est envisageable qu'en dernier recours et il n'y a pas lieu d'y procéder si les informations dont ce dernier aurait eu connaissance ont été mises à la disposition de tous les candidats, or en l'espèce, la requérante a sollicité début août 2024 la communication du PTD et sa demande a été satisfaite dès le 7 août 2024 et la date de remise des offres a été finalement fixée au 26 novembre 2024, soit un délai de presque quatre mois, incluant deux tours de négociations ;  
 - les deux items mis en avant que sont la relecture critique du programme et l'accompagnement du maître d'ouvrage pour la prise en compte et la formalisation d'éventuelles adaptations programmatiques ne sont que deux items du contenu d'une mission d'AMO décrite sur 18 pages du CCTP et ne constituent donc que des prestations relativement marginales au regard de l'ampleur des missions qui seront dévolues à l'AMO, et il ne s'agit non de la réécriture complète du PTD mais d'en prendre connaissance, de souligner le cas échéant si des adaptations sont nécessaires et d'aider à formaliser ces éventuelles adaptations, ce qui est d'autant plus justifié que le PTD ne fixe que les attentes et besoins du maître d'ouvrage, et que le projet y répondant est celui d'un maître d'œuvre qui n'est pas encore connu à ce jour ;  
 - il n'était pas attendu de chacun des soumissionnaires qu'il prenne connaissance de l'intégralité du contenu du PTD pour formuler ses critiques dès le stade de la mise en concurrence litigieuse, mais uniquement qu'il explicite dans son offre, et plus précisément dans la note relative à la méthodologie, celle qu'il allait suivre pour procéder à cette relecture critique et il s'agissait donc d'exposer leurs méthodes de travail et nullement de procéder à la relecture critique du PTD ;  
 - il n'y a pas eu de différence de maîtrise des informations et des documents nécessairement pris en compte dans le dimensionnement de l'offre ; 
 - les formats et outils informatiques utilisés n'ont pas pu avoir une quelconque incidence sur l'établissement par Otéis Partners de son offre ;  
 - de même, il n'est pas démontré que la prétendue lacune dans les informations transmises concernant les GTU auraient eu une incidence sur l'élaboration de cette offre, ou sur l'éviction de la requérante qui ne peut utilement soutenir que, dans le cadre de l'exécution du marché, la société A2MO respectera plus facilement les délais prévus par le centre hospitalier ;  
 - le centre hospitalier a bien défini les compétences attendues dans le CCTP, pièce du DCE et a, de manière logique, et habituelle, également exigé l'identification des personnes affectées à la mission pour s'assurer que les personnes dédiées présentées dans le cadre de la mise en concurrence seront également celles chargées de l'exécution du marché, après attribution ;  
 - l'évaluation par la requérante à hauteur de 200 000 euros du coût lié à la maîtrise du PTD est fantaisiste et remet en cause le caractère global du prix du marché, qui couvre de nombreux éléments de mission qui vont bien au-delà des deux seuls items auxquels elle s'attache. 
 Vu : 
 - la lettre du 5 décembre 2024 par laquelle le centre hospitalier de Blois a informé la société Oteis Partners que son offre a été rejetée et le marché attribué à la société A2MO ;  
 - les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné Mme Lefebvre-Soppelsa, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référés.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Anne Lefebvre-Soppelsa ; 
 - les observations de Me Cabanes, représentant la société Oteis Partners, qui a persisté dans ses conclusions par les mêmes moyens, confirmé l'abandon du moyen tiré du défaut d'information et souligné que la société attributaire qui a réalisé le PTD, qui aux termes du marché d'AMO en litige devait être repris et donc était, en lui-même l'objet du marché, ne pouvait soumissionner car, d'une part, elle ne pouvait faire une analyse critique dudit programme et, d'autre part, elle disposait d'un avantage concurrentiel qui ne pouvait être compensé s'agissant de la prise de connaissance dudit programme afin d'en proposer le cas échéant une adaptation ; que la mission était définie de telle manière que l'auteur du PTD disposait d'un avantage en termes tant de temps que d'argent de nature à avoir un impact sur l'offre elle-même ; qu'il y a un lien direct entre le programme et l'objet du marché en litige puisque le livrable attendu était une note de relecture critique de l'intégralité du PTD ; que si ledit PTD a été communiqué, en format PDF au demeurant, ce n'est que le 31 octobre qu'elle a appris que, le 7 novembre, elle devait procéder à sa refonte et qu'une telle exigence a été formulée expressément, ce qui a nécessairement perturbé la mise en concurrence ; que le délai d'exécution de cette prestation, fixé à 2 semaines pour l'analyse critique et 2 mois pour l'adaptation, constitue un avantage objectif pour la société qui l'a rédigé ; qu'elle-même ,devant au contraire surmobiliser ses équipes, s'est retrouvée dans une situation inéquitable en termes de frais exposés ; que ces différences significatives dans la mise en concurrence l'ont lésée ; que le centre hospitalier n'a pas mis en œuvre de dispositions pour atténuer les avantages d'A2MO ; que cette inégalité, s'agissant de la prestation relative au PTD, pervertit l'intégralité de la procédure de mise en concurrence ; que les réponses à ses questions pourtant légitimes lors de la consultation, notamment s'agissant des GTU, sont indigentes ; qu'il est inhabituel d'exiger des noms au lieu de profils s'agissant des personnes qui seront affectées ; qu'elle a perdu sur la méthodologie, critère pour lequel l'attributaire qui connaissait les GTU disposait d'un avantage ; 
 - les observations de Me Camus, substituant Me Rayssac, représentant le centre hospitalier de Blois, qui a persisté dans ses conclusions de rejet par les mêmes moyens et souligné que les deux prestations sur lesquelles la requérante fait reposer sa contestation sont marginales ; que la relecture critique du PTD, qui ne peut être un document figé, est un élément classique mais que, dans le cadre de l'offre, il s'agissait seulement de présenter sa méthodologie afin d'y procéder et que la requérante, si elle a compris qu'il s'agissait de procéder à une mise à jour complète dudit PTD au stade de l'élaboration de son offre, s'est méprise ; que la note demandée n'est pas à l'origine de l'éviction de la requérante ; que le moyen invoqué n'est pas en lien avec le motif de rejet de son offre et que, par suite, la requérante ne démontre pas qu'elle a été lésée ;   
 - les observations de Me Ramaut, représentant la société A2MO, qui a persisté dans ses conclusions de rejet par les mêmes moyens et souligné que le moyen soulevé n'est pas à l'origine du rejet de l'offre de la requérante ; que l'analyse du PTD n'était pas demandée au stade de la remise de l'offre ; que l'inégalité de traitement alléguée n'est pas caractérisée dès lors que le PTD en cause a été remis à tous les candidats. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit : 
 Sur les conclusions aux fins d'annulation et d'injonction : 
 1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public () ". Aux termes de l'article L. 551-2 dudit code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. () " et aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ". 
 2. Aux termes du point 12.2 du règlement de consultation de la procédure en litige : " Examen des offres / () Les offres seront appréciées en fonction des critères pondérés suivants : / Critère 1 Prix des prestations 50% / Critère 2 Méthodologie mise en œuvre pour la mission 25% / Critère 3 Pertinence de l'affectation des intervenants et de la répartition de leurs rôles 25%. ". L'offre à présenter devait comporter, aux termes de l'article 12.1 dudit règlement de consultation, " l'acte d'engagement () / une note relative à l'équipe (20 pages environ hors CV) et une note méthodologique (25 pages environ). " Cette note relative à l'équipe, qui " permettra de juger du critère "Pertinence de l'affectation des intervenants et de la répartition de leurs rôles" ", devait présenter " l'organisation détaillée du candidat justifiant de la pertinence de l'équipe constituée / les noms des personnes physiques affectées à la mission, leurs domaines de compétence, leurs expériences sur des projets similaires en taille, nature, complexité, leur ancienneté / le contenu détaillé des missions réalisées par chaque intervenant (personne physique) / le détail du temps prévu (en jours) par partie technique, par intervenant au moyen d'une décomposition détaillée précisant les temps bureau et sur site / la disponibilité des principaux intervenants de l'équipe (direction de projet, ) au regard du plan de charges actuel et à venir de chaque société, en indiquant la quotité du temps affecté à cette mission / la politique de chaque société membre de l'équipe candidate au regard de la responsabilité sociétale des entreprises (RSE). Cette note sera complétée des CV des personnes affectées à la mission. " La note méthodologique, qui " permettra de juger du critère "méthodologie mise en œuvre pour la mission" " devait présenter " la méthode de travail du candidat pour exécuter les tâches décrites dans le CCTP et permettant d'assurer la qualité des prestations réalisées et le respect des délais d'exécution sur lesquels s'engage le candidat / les modalités de travail prévues avec le maître d'ouvrage / les modalités permettant de rendre compte au maître d'ouvrage de son action. Cette note sera accompagnée de livrables proposés pour l'exécution de la mission ou d'exemples de livrables réalisés sur d'autres projets () ". 
 3. D'une part, si aux termes du CCTP du marché, la mission de l'AMO est décomposée en 6 parties techniques (PT) au sens de l'article 22 du CCAG-PI, la première " Contrôle de l'avancement et de la qualité des études " comprenant 4 sous-parties dont la " planification des études " et le " suivi des prestations d'études " dans le cadre desquelles l'AMO devra notamment " procéder à une relecture critique du programme ", il ne résulte aucunement de ce document que cette relecture critique devait être faite au stade de la mise en concurrence. D'autre part, si par courrier du 31 octobre 2024 le centre hospitalier a demandé à la société requérante " pour faire suite à la séance de négociation en date du 16 octobre 2024 " de remettre les compléments apportés à son offre initiale précisés en annexe dudit courrier, cette annexe, reprenant les questions posées suite à la séance de négociation, demande uniquement de préciser la méthodologie envisagée pour la mise à jour du PTD (méthode et livrables, notamment les différents tomes : fonctionnel, technique et fiche espace), la méthodologie relative aux GTU, d'adapter la méthodologie sur les missions complémentaires, de préciser le détail des temps bureau/site prévus pour chaque intervenant et par partie technique. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction qu'une relecture critique du PTD était demandée au stade de l'élaboration des offres ni, contrairement à ce que soutient la société requérante, qu'il lui a été demandé le 7 novembre de procéder à sa refonte. Par suite, et quand bien même la société A2MO a rédigé ledit PTD, elle ne disposait pas de ce fait d'un avantage tel que la mise en concurrence aurait été faussée. Dès lors, le manquement invoqué au principe d'égalité n'est pas constitué. De même, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait dû exclure la société A2MO de cette mise en concurrence. 
 4. Par ailleurs les circonstances que, dans le cadre de cette élaboration, la société attributaire ait eu connaissance des GTU ni celle que les noms des personnes physiques que chaque candidat entendait affecter au marché ne sont à elles seules de nature à révéler une méconnaissance des principes d'égalité et d'impartialité. 
 5. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation présentées par la société requérante, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction, doivent être rejetées 
 Sur les frais liés au litige : 
 6. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier de Blois, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société requérante demande à ce titre. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Oteis Partners une somme de 1 000 euros à verser au centre hospitalier de Blois et une somme de 1 000 euros à verser à la société A2MO au titre des frais exposés par et non compris dans les dépens. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société Oteis Partners est rejetée. 
 Article 2 : La société Oteis Partners versera la somme de 1 000 euros au centre hospitalier de Blois et la somme de 1 000 euros à la société A2MO au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Oteis Partners, au centre hospitalier de Blois et à la société A2MO. 
 Fait à Orléans, le 14 janvier 2025. 
 La juge des référés, 
 Anne LEFEBVRE-SOPPELSA 
 La République mande et ordonne au préfet de Loir-et-Cher en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.