TA78 · Tribunal Administratif de VERSAILLES — 25 novembre 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 31 octobre 2024, la société Véolia Nuclear Solutions France (VNS France), représentée par Me Frêche, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  
 1°) d'enjoindre au commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives (CEA) de lui communiquer le rapport complet d'analyse des offres, le détail des notes obtenues par chaque candidat sur l'ensemble des critères et sous-critères de sélection des offres et le classement des candidats et les explications permettant de comprendre ces notes et le classement qui en résulte ;  
 2°) d'annuler la procédure de passation du marché ainsi que toute décision se rapportant à cette procédure ; 
 3°) d'enjoindre au commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives de relancer une nouvelle procédure de passation ; 
 4°) de condamner le commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternative à lui verser la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir :  
 - le manquement du CEA à ses obligations de publicité et de mise en concurrence dès lors qu'elle n'est pas en mesure de connaître dans le détail les motifs de rejet de son offre, ni les caractéristiques de l'offre retenue ;  
 - la dénaturation de son offre au titre du critère n°2, la notation de son offre étant entachée d'une erreur manifeste d'appréciation et, par suite, la rupture d'égalité entre les candidats ;  
 - la méconnaissance des principes gouvernant l'attribution des marchés publics dès lors que le cahier des charges a été modifié sans que ce document modifié lui ait été notifié, les principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence ayant été dès lors méconnus.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 15 novembre 2024, le commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives (CEA), représenté par Me Le Port conclut au rejet de la requête et à ce que la société Veolia Nuclear Solutions soit condamnée à lui verser une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative.  
 Il soutient que :  
 - la lettre de rejet adressée à la société requérante comportait le détail des notes et les notes globales attribuées aux offres de la société VNS et de l'attributaire, de même que le nom de cette dernière ; par ailleurs, alors que cela ne lui avait pas été formellement demandé, le CEA a transmis à la société requérante les éléments d'information requis sur le fondement de l'article R 2181-4 du code de la commande publique ; enfin le rapport complet d'analyse des offres n'est pas un document communicable tant que le marché n'est pas signé ;  
 - aucun des éléments dont la société requérante fait état dans sa requête n'est de nature à démontrer l'existence d'une dénaturation de son offre, la notation réalisée par le CEA du critère n°2 reposant sur des éléments d'appréciation d'ordre technique ;  
 - la société requérante a bien été informée de la modification du cahier des charges par la lettre du 23 avril 2024 ; le moyen manque en fait.  
 Par un mémoire en réplique enregistré le 19 novembre 2024, la société VNS France, représentée par Me Frêche, persiste dans ses conclusions par les mêmes moyens.  
 Elle soutient en outre : 
 - que le courrier du 24 octobre 2024 était manifestement insuffisant eu égard aux exigences posées par l'article R 2181-3 du code de la commande publique ; s'agissant du refus de la demande de communication du rapport d'analyse des offres, elle s'étonne du refus du CEA, ce rapport pouvant être communiqué au juge du référé précontractuel au besoin occulté des mentions couvertes par le secret des affaires et au besoin en soustrayant cette communication du contradictoire afin que le juge puisse exercer son contrôle de dénaturation de l'offre de l'exposante ; 
 - que rien n'indiquait dans le courrier du 23 avril 2024 qu'il s'agissait des seules modifications apportées au cahier des charges. 
 Par un mémoire en duplique, enregistré le 20 novembre 2024 à 12h05, le CEA, représenté par Me Le Port, persiste dans ses conclusions par les mêmes moyens. 
 Il soutient en outre que : 
 - en tout état de cause, l'absence de communication des motifs ne conduit pas à l'annulation de la procédure de passation mais à une injonction au pouvoir adjudicateur de communiquer ces motifs ;   
 - la modification indiquée dans la lettre du 23 avril 2024 est bien la seule qui a été faite au cahier des charges ; de surcroit la société requérante s'est vue transmettre le 23 avril 2024 le cahier des charges indice B comportant cette modification. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné M. Ouardes, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus, au cours de l'audience publique du 20 novembre 2024 à 11h, tenue en présence de Mme Paulin, greffière d'audience : 
 - le rapport de M. Ouardes, juge des référés ; 
 - les observations de Me Strbik, substituant Me Frèche, représentant la société VNS France, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens qu'elle précise ; elle persiste dans sa demande de communication du rapport d'analyse des offres mais indique que son troisième moyen tiré de la méconnaissance des principes gouvernant l'attribution des marchés publics dès lors que le cahier des charges a été modifié sans que ce document modifié lui ait été notifié, est abandonné à l'audience ;  
 - les observations de Me Le Port, représentant le CEA, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens qu'il précise ; il prend acte de l'abandon de son troisième moyen par la société requérante ; il indique que le document demandé peut être communiqué dans les conditions des articles R 611-30 et R 412-2-1 du code de justice administrative. 
 L'audience est levée à l'issue de l'audience mais la clôture de l'instruction est différée au jeudi 21 novembre à 17h pour permettre la communication du document sollicité.  
 Par une note en délibéré reçue le 20 novembre 2024 à 17h30, le CEA maintient ses conclusions et produit, dans les conditions des articles R 611-30 et R 642-2-1 du code de justice administrative, le rapport de dépouillement et d'analyse des offres rédigé dans le cadre de la procédure de passation contestée. La note est communiquée mais la pièce produite est soustraite au contradictoire. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un avis publié le 13 mars 2023, le CEA a décidé la passation d'un marché dont l'attributaire viendrait assister le SGOF et ses laboratoires de gestion opérationnelle pour ce qui concerne la gestion opérationnelle des filières de traitement et/ou de stockage des déchets nucléaires et la surveillance de la qualité des colis de déchets nucléaires sur les trois centres des Cadarache, Marcoule et Paris Saclay. Par lettre du 24 octobre 2024, le CEA a informé la société VNS France du rejet de son offre et du choix de celle du Groupement DetS et ATR. Par la présente requête, la société VNS France demande au juge du référé précontractuel, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du marché. 
 Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". 
 3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 En ce qui concerne la pièce soustraite au débat contradictoire : 
 4. Aux termes de l'article R. 611-30 du code de justice administrative : " Lorsqu'une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l'article R. 412-2-1 est applicable. ". Selon l'article R. 412-2-1 du même code : " Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l'objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l'enveloppe intérieure portant le numéro de l'affaire ainsi que la mention : "pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative". / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire. / Lorsque des pièces ou informations mentionnées au premier alinéa sont jointes au dossier papier, celui-ci porte de manière visible une mention signalant la présence de pièces soustraites au contradictoire. Ces pièces sont jointes au dossier sous une enveloppe portant la mention : "pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative ". / Lorsqu'un dossier comportant des pièces ou informations soustraites au contradictoire est transmis à une autre juridiction, la présence de telles pièces ou informations est mentionnée de manière visible sur le bordereau de transmission. ". 
 5. En l'espèce, la pièce communiquée par le CEA dans sa note en délibéré correspond, d'une part, à un document préparatoire qui n'est pas communicable avant la signature du marché et, d'autre part, est couvert par le secret des affaires. Le CEA est donc fondé à soutenir que leur soumission au débat contradictoire porterait atteinte au secret des affaires. Si la juge du référé précontractuel peut néanmoins se fonder sur les éléments contenus dans cette pièce dans la réponse apportée aux moyens et arguments des parties, la motivation de son ordonnance sera nécessairement adaptée pour ne pas porter atteinte à ce secret. 
 En ce qui concerne l'information aux candidats évincés et l'obligation de transparence : 
 6. Aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". Selon l'article R. 2181-1 du même code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Et R. 2181-3 du même code dispose que : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ". Enfin, aux termes de l'article R. 2181-4 de ce code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ". 
 7. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles R. 2181-3 et R. 2181-4 précités du code de la commande publique a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. 
 8. Il résulte de l'instruction que la lettre de rejet adressée à la société requérante comportait le détail des notes et les notes globales attribuées aux offres de la société VNS et de l'attributaire, de même que le nom de cette dernière. Il suit de là que les dispositions de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique n'ont pas été méconnues. Par ailleurs, alors que cela ne lui avait pas été formellement demandé, le CEA a transmis à la société requérante les éléments d'information requis sur le fondement de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique. Enfin si le rapport complet d'analyse des offres n'est pas un document communicable tant que le marché n'est pas signé, il a cependant été communiqué au juge des référés dans les conditions précisées aux points 4 et 5 de la présente ordonnance. Il résulte de tout ce qui précède que le CEA a satisfait en l'espèce à l'obligation d'information des soumissionnaires évincés fixée et le moyen tiré de ce qu'il aurait méconnu ses obligations découlant du principe de transparence en matière d'information des soumissionnaires évincés doit être écarté. 
 En ce qui concerne la dénaturation de l'offre de la société requérante :  
 9.  Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 10. Il résulte de l'instruction et notamment du rapport de dépouillement et d'analyse des offres que, s'agissant du critère n°2, " organisation mise en œuvre ", seul contesté par la société requérante qui a obtenu pour ce critère la note de 15/30, que l'offre de la société requérante n'a pas complètement défini l'équipe mobilisée sur la prestation et laisse apparaître une sous-estimation de la charge nécessaire pour réaliser la prestation. Contrairement à l'offre du groupement attributaire le dimensionnement organisationnel et les moyens humains proposés par la société requérante ne répondaient pas suffisamment aux besoins du CEA tel qu'exprimés dans le cahier des charges. L'organisation et les ressources proposés par la société VNS France ont dès lors été jugées inférieures à celles du groupement attributaire qui compte tenu de la méthode de notation utilisée qui accorde la note maximum à la meilleure offre, a obtenu la note de 30/30. Par ailleurs, si la société requérante fait valoir qu'il y a une incohérence entrez la note obtenue au titre du critère n° 2 et celle obtenue au titre du critère n°3, les deux critères considérés ont bien des objets propres et distincts, le critère n°3 conduisant à apprécier la méthodologie technique de réponse au besoin alors que le critère n°2 juge de l'adéquation de l'organisation mise en place pour y répondre. Enfin la société requérante ne peut utilement se prévaloir des notes obtenues dans le cadre d'autres appels d'offre pour démontrer la dénaturation de son offre dans le cadre du marché en litige. Il suit de là que l'analyse des offres ne laisse pas apparaitre une dénaturation de l'offre de la société requérante. Le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation ne peut qu'être écarté. 
 11. Il résulte de tout ce qui précède que la requête présentée par la société VNS France doit être rejetée. 
 Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 12. Le sens de la présente ordonnance fait obstacle à ce qu'une somme, demandée par la société requérante, soit mise à la charge du CEA. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société VNS France la somme que le CEA réclame au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 O R D O N N E: 
 Article 1er : La requête de la société VNS France est rejetée. 
 Article 2 : Les demandes des parties formées en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Véolia Nuclzar Solutions France (VNS France), au commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives (CEA) et au groupement DetS et ATR. 
 Fait à Versailles, le 25 novembre 2024,  
 Le juge des référés,  
 signé   
 P. Ouardes 
 La greffière, 
   
 signé              
 S. PaulinLa République mande et ordonne au ministre de la transition écologique en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.