TA75 · Tribunal Administratif de Paris — 12 novembre 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 14 octobre 2024, un mémoire de production enregistré le 15 octobre 2024 et des mémoires complémentaires enregistrés les 6 et 8 novembre 2024, la société Poyet-Motte, représentée par le cabinet Bues et Associés (AARPI), demande au juge du référé, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) de constater que le marché ne peut être signé jusqu'à la décision juridictionnelle à intervenir ; 
 2°) d'annuler la procédure de passation du marché public de fourniture et livraison de couvertures classiques et ignifugées lancé par la direction des affaires pénitentiaires du ministère de la justice en décembre 2023 ;  
 3°) d'enjoindre à l'Etat de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence au titre de ce marché ;  
 4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La société Poyet-Motte soutient que : 
 - les motifs du choix de la société Subrenat ne lui ont pas été communiqués avec une précision suffisante ;  
 - la pondération des critères est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation et n'a pas permis au pouvoir adjudicateur d'apprécier l'offre économiquement la plus avantageuse au regard de l'objet du marché, compte tenu de l'insuffisante pondération du critère technique, en particulier du sous-critère de la qualité technique des couvertures à fournir, et de la pondération excessive du critère du prix ;  
 - les besoins du pouvoir adjudicateur n'ont pas été définis de manière suffisamment précise, en particulier s'agissant de la résistance mécanique des couvertures, de leur résistance à la vapeur d'eau et de leur résistance thermique ;  
 - les notes qui lui ont été attribuées au titre des critères de la valeur technique et du développement durable sont anormalement basses, eu égard aux mérites de son offre et aux notes obtenues par l'attributaire du marché qui propose un produit d'une qualité inférieure réalisé en Asie ;   
 - la notation de l'offre de la société retenue est anormalement haute compte tenu des caractéristiques du produit proposé et de ses conditions de fabrication et d'approvisionnement ; 
 -- il n'est pas établi que l'offre de la société retenue respecte la norme Non Feu 6941 version 2004 GPEM classe C et que le procédé de fabrication des couvertures polaires retenues assure le pouvoir adiathermique prescrit par le CCTP. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés les 5 et 8 novembre 2024, le ministère de la justice conclut au rejet de la requête.  
 Il fait valoir que : 
 - les conclusions tendant à la suspension de la signature du marché sont dépourvues d'objet ;  
 - la requérante a été dument informée des motifs du rejet de son offre par un courrier conforme aux prescriptions de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique et n'a pas sollicité d'explications complémentaires ; 
 - l'offre de la société attributaire se situant 15% en dessous de la moyenne des offres, il n'y avait pas lieu de suspecter une offre anormalement basse ; 
 - les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés ; 
 - cette société n'établit pas que les manquements qu'elle invoque sont susceptibles de l'avoir lésée compte tenu en particulier des écarts de points entre son offre et celle de la société attributaire.  
 Par des mémoires en défense, enregistrés les 5 et 8 novembre 2024, la société Subrenat représentée par la Selas Bignon Lebray, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à lui verser une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - l'offre de la société requérante était irrégulière et aurait dû être écartée dès lors qu'après lavage la couverture proposée ne respectait plus les dimensions minimales requises, rendant la requête irrecevable ; 
 - les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés ; 
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu : 
 - le code de la commande publique ;  
 - le code de justice administrative. 
 En application des dispositions de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, le Président du tribunal a désigné M. Séval pour statuer sur les requêtes présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 de ce même code. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Au cours de l'audience publique, tenue le 6 novembre 2024 à 11 h 00 en présence de Mme Rahmouni, greffière d'audience, M. Séval a lu son rapport et entendu les observations de :  
 - Me de la Ferté Sénectère, représentant la société Poyet-Motte qui soutient en outre qu'en raison d'une baisse de 42 % du prix du marché par rapport au marché précédent, le pouvoir adjudicateur aurait dû engager une procédure de vérification pour offre anormalement basse ;  
 - M. B, M. A et M. C, représentant le garde des Sceaux, ministre de la justice ;  
 - et Me Thoor, représentant la société Subrenat.  
 Les parties ont été informées que la clôture de l'instruction a été différée au 8 novembre 2024 à 12 h 00.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 de ce code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". 
 2. Par un avis d'appel public à la concurrence publié en décembre 2023, le ministère de la justice a, lancé une consultation pour l'attribution d'un accord-cadre mono-attributaire ayant pour objet la fourniture et la livraison de couvertures classiques et ignifugées pour les besoins de la direction de l'administration pénitentiaire, de la direction de la protection judiciaire de la jeunesse et de l'Ecole nationale de l'administration pénitentiaire. Par un courrier du 1er août 2024, il a informé la société Poyet-Motte du rejet de son offre, classée en quatrième position avec une note globale de 68,57 sur 100, et de l'attribution du marché à la société ITS DIGIT, classée en première position avec une note de 80 sur 100. La société Poyet-Motte a contesté la régularité de la procédure ayant conduit à cette attribution et, par une ordonnance n° 2421817/4 rendue le 11 septembre 2024, le tribunal a annulé cette procédure qui a été reprise au stade de l'analyse des offres. Par un courrier du 4 octobre 2024, le pouvoir adjudicateur a informé la société requérante du rejet de son offre classée en deuxième position avec une note globale de 80,70 sur 100 et de l'attribution du marché à la société Subrenat classée en première position avec une note globale de 92,08 sur 100. Par la présente requête, la société Poyet-Motte demande à nouveau l'annulation de la procédure de passation de ce marché.  
 Sur les conclusions tendant à la suspension de la signature du marché : 
 3. Aux termes de l'article L. 551-4 du code de justice administrative : " Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle " ; il en résulte que les conclusions de la requête tendant à ce qu'il soit enjoint au pouvoir adjudicateur de suspendre la signature du contrat litigieux sont dépourvues d'objet. 
 Sur les conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché : 
 4. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. " L'article R. 2181-3 de ce code précise : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ". L'article R. 2181-4 du même code indique : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ". 
 5. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a notamment pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.  
 6. Il résulte de l'instruction que par un courrier en date du 4 octobre 2024, le pouvoir adjudicateur a informé la société requérante du rejet de son offre, en lui indiquant les notes attribuées par critères et sous-critères, le nom de la société attributaire, l'évaluation du montant annuel pour l'offre de l'attributaire, ainsi que les notes obtenues pour chacun des critères et sous-critères. En outre, dans une annexe au même courrier du 4 octobre 2024, l'acheteur, qui n'avait pas à transmettre le rapport d'analyse des offres, en a tout de même communiqué l'extrait concernant l'évaluation de l'offre de la requérante. En outre, et alors même que ces informations précises ont permis à la société Poyet-Motte de contester utilement son éviction devant le juge des référés précontractuels, la société attributaire a produit en cours d'instance les extraits du rapport d'analyse concernant son offre, permettant ainsi à la requérante de connaitre les motifs précis ayant conduit à l'attribution du marché à la société Subrenat. Ainsi, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique doit être écarté. 
 7. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation () ". 
 8. En l'espèce, les caractéristiques techniques attendues des couvertures sont définies par le cahier des clauses techniques particulières (CCTP), notamment ses articles 2 et 6. Contrairement à ce que soutient la société requérante, en indiquant que les couvertures doivent, s'agissant de la résistance mécanique, être " adaptées à un usage fréquent et peu précautionneux " et " ne pas pouvoir être déchirées à la main ", s'agissant de la résistance contre l'incendie, respecter la norme NF EN ISO 6941 de février 2004 et être conformes au guide relatif à la sécurité vis-à-vis de l'allumabilité de matelas et d'articles de literie destinés aux établissements à hauts risques (prisons, services psychiatriques des hôpitaux) édité en 2005, avec une classification en classe C pour les couvertures non matelassées et en classe A pour les couvertures matelassées, s'agissant de la résistance thermique et à la vapeur d'eau, être testées selon la norme NF EN ISO 11092 ou équivalente et présenter une résistance thermique  a minima Rt ) = 0.080 en m². K/W et, s'agissant des finitions, qu'elles ne doivent " pas permettre () de détourner le produit de son usage originel " en précisant les caractéristiques des ourlets et des fils à utiliser, le pouvoir adjudicateur a défini ces caractéristiques avec une précision suffisante. A cet égard, ni l'absence de référence par le CCTP à un niveau d'acceptation minimum pour la résistance à la vapeur d'eau, ou pour la résistance des coutures, ni la circonstance que les produits proposés pouvaient satisfaire une norme équivalente à celle des normes prescrites par le CCTP, ni la circonstance que, dans le cadre des réponses aux questions posées par les candidats, le ministère de la justice a indiqué que le CCTP " précis[ait] les normes exigées " et que " les produits proposés () [pouvaient] satisfaire une norme équivalente ", sans préciser ce que peuvent être les normes équivalentes admises, ne sont de nature à caractériser une insuffisance dans la définition des besoins. Dès lors, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le ministère de la justice a manqué à son obligation de définir ses besoins avec une précision suffisante et méconnu les dispositions précitées de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique.  
 9. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L'offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d'une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. " Aux termes de l'article L. 2152-8 du même code : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence () ". Aux termes de l'article R. 2152-7 de ce code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : / a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; / b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R. 2152-9 ; / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal : / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. / Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base. "  
 10. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d'apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d'égalité entre les candidats. Le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres. Toutefois, il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse. 
 11. En l'espèce, le règlement de la consultation prévoit un jugement des offres selon les critères de la valeur financière, pondéré à 60 sur 100, de la valeur technique, pondéré à 30 sur 100, et du développement durable, pondéré à 10 sur 100. Le critère de la valeur technique est en outre décomposé en deux sous-critères, tenant, d'une part, à l'organisation et aux moyens, pondéré à 20 sur 100, et d'autre part, aux caractéristiques techniques des couvertures fournies, pondéré à 10 sur 100. Eu égard à l'objet et aux caractéristiques du marché, qui porte sur la fourniture et la livraison de couvertures sur l'ensemble du territoire métropolitain et des départements et collectivités d'outre-mer, avec une quantité annuelle de couvertures à fournir estimée à 25 000 et une quantité maximale fixée à 240 000 couvertures pour la durée du marché et, à la précision avec laquelle les caractéristiques attendues des couvertures sont définies par le CCTP, en particulier s'agissant de leurs dimensions et de leur poids, ainsi que des exigences à respecter en termes de résistance thermique et contre l'incendie, ou encore pour garantir l'absence de substances nocives utilisées pour la teinture et le traitement du textile, la société Poyet-Motte n'est pas fondée à soutenir que la pondération ainsi retenue ne permet manifestement pas de sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse. Le moyen soulevé doit donc être écarté.  
 12. En quatrième lieu, si la société Poyet-Motte conteste les notes respectivement attribuées à son offre et à celle de la société Subrenat, en alléguant qu'elles présenteraient un caractère discriminatoire et, que son offre fondée sur la couverture Atlas V5 produite dans ses usines en France selon une technique de tissage gratté présenterait des caractéristiques supérieures à la couverture en polaire proposée par l'attributaire, produite en Asie selon une technique de tricotage rendant ces deux produits difficilement comparables, ce moyen ne peut qu'être écarté dès lors qu'il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur la valeur ou les mérites respectifs des  offres et qu'en l'espèce, il n'est ni établi, ni même allégué, que l'appréciation ainsi portée aurait dénaturé le contenu de l'offre de la société requérante. 
 13. En cinquième lieu, si la société requérante argue de ce qu'il n'est pas établi que le produit proposé par la société attributaire serait conforme aux spécifications antifeu prévues au point 6.1 de l'article 6 (Règlementation et normes à respecter) du CCTP, il résulte au contraire des pièces produites en défense et, en particulier de " l'attestation de classement selon les Guides GPEM (2005) relatifs à la sécurité vis-à-vis de l'allumabilité des matelas et des articles de literie  () " émise le 22 février 2024 par l'Institut français du textile et de l'habillement, que l'offre de la société Subrenat répond aux normes et prescriptions de sécurité prévues par le CCTP, au demeurant de façon parfaitement identique à l'attestation délivrée le 28 février 2024 par le même institut à la société requérante pour la couverture Atlas V5 qu'elle propose au titre du présent marché. 
 14. En sixième lieu, si la société requérante a entendu soutenir que l'attributaire ne justifierait pas que son offre répondrait aux exigences du CCTP en matière de résistance thermique, fixées au point 2.2 de l'article 2 du CCTP à une valeur au moins égale à 0.080 m². K/W, il résulte du rapport d'analyse des offres que la résistance thermique moyenne de la couverture polaire proposée par la société attributaire est de 0,099 m². K/W, conforme aux exigences ainsi prévues.  
 15. En septième lieu, l'article 10.4 du règlement de consultation, fixant les " critères de sélection des offres ", précise que le critère 2 de l'appréciation de la valeur technique de l'offre, relatif à ses caractéristiques techniques, comprend le confort, le choix de la matière, le grammage par m², la résistance au lavage et séchage, sans viser spécifiquement la perméabilité à la vapeur d'eau qui n'est pas davantage au nombre des dix " caractéristiques techniques des couvertures " prévues à l'article 2 du CCTP. La résistance à la vapeur d'eau, qui ne fait ainsi l'objet d'aucune prescription particulière au titre du présent marché, est uniquement visée au point 6.3 de l'article 6 du même CCTP, comme un élément du " confort physiologique des couvertures ". En conséquence, c'est sans méconnaitre les prescriptions du règlement de consultation et du CCTP, que le pouvoir adjudicateur a pu tenir compte de la perméabilité des couvertures proposées au titre du sous-critère relatif au confort du produit, sous-critère pour lequel la société requérante a obtenu la note maximale de 20 et qui n'a donc pu être lésée par l'éventuel manquement quant à la correcte appréciation des capacités de résistance à la vapeur d'eau des couvertures proposées. 
 16. En huitième lieu, dès lors qu'il résulte de l'instruction que le prix proposé par la société Subrenat se situe 15 % en dessous du prix moyen des offres analysées, la société requérante n'est, en tout état de cause, pas fondée à soutenir, comme elle l'a fait à l'audience sans toutefois en reprendre les termes dans ses dernières écritures, que le pouvoir adjudicateur était tenu de s'assurer de ce que l'offre de la société attributaire présentait un caractère anormalement bas au seul motif que le prix du nouveau marché est inférieur de 42 % par rapport au précédent marché signé il y a cinq ans. 
 17. Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée en défense, nonobstant la circonstance que la société Poyet-Motte ne conteste pas que son offre ne répondait pas au critère du point 2.5 du CCTP fixant les dimensions minimales requises après lavage et séchage, il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation de la procédure de passation du marché litigieux, présentées par la société Poyet-Motte ne peuvent qu'être rejetées. 
 Sur les frais de l'instance : 
 18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société requérante sur ce fondement.  
 19. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de faire application des dispositions susvisées et, de mettre à la charge de la société Poyet-Motte la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Subrenat et non compris dans les dépens.  
 O R D O N N E : 
 Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la société Poyet-Motte tendant à ce qu'il soit enjoint au pouvoir adjudicateur de différer la signature du contrat.  
 Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Poyet-Motte est rejeté.  
 Article 3 : La société Poyet-Motte versera la somme de 2 000 euros à la société Subrenat au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Poyet-Motte, au garde des Sceaux, ministre de la justice, et à la société Subrenat. 
 Fait à Paris le 12 novembre 2024.  
 Le juge des référés, 
 J.P Séval 
 La République mande et ordonne au garde des Sceaux, ministre de la justice, en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision./4