TA14 · Tribunal Administratif de Caen — 18 février 2025

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 26 janvier 2025 et le 9 février 2025, la société Optimal Energy Travaux demande au juge des référés, sur le fondement de l'article  
 L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la décision par laquelle le département du Calvados a décidé d'attribuer à la société CRAM le lot n° 2 " Chauffage Ventilation Climatisation " du marché public de travaux d'optimisation énergétique et de sécurisation des Data center ;  
 2°) de demander, en application de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique, les éléments ayant conduit à la notation de l'entreprise CRAM ; 
 3°) de procéder à une nouvelle analyse des offres en respectant les critères de sélection ; 
 4°) de suspendre l'attribution du marché jusqu'à ce qu'une décision soit rendue ; 
 5°) de condamner le département du Calvados à l'indemniser des frais engagés. 
 La société Optimal Energy Travaux soutient que : 
 - s'agissant du prix, le rejet de son offre, économiquement la plus avantageuse, contrevient au principe de bonne utilisation des deniers publics ; 
 - les articles L. 2142-1 et R. 2142-3 du code de la commande publique ont été méconnus s'agissant du critère portant sur les modalités mises en place pour l'organisation du chantier, en particulier pour l'armoire de climatisation ; la dégradation de sa note sur la base des marques qu'elle avait présélectionnées rompt le principe de libre concurrence et d'égalité de traitement des candidats ; son offre proposait des solutions techniques équivalentes aux spécifications requises et toutes les alternatives de matériel proposées sont conformes à la performance requise par le cahier des clauses techniques particulières de EER supérieure à 3 pour 35°C extérieur ; l'acheteur a dénaturé son offre ; en outre, pour le planning, elle a précisé tous les délais les plus critiques ainsi que des mises en garde et son offre était innovante ; sa note aurait dû être supérieure à celle de la CRAM ; enfin, l'organisation qu'elle proposait améliorait la réponse attendue ; 
 - s'agissant de la composition des équipes et de leurs compétences, elle a précisé toutes les formations et expertise de l'équipe ; elle est étonnée d'avoir la note de 5 sur 10 ; 
 - en ce qui concerne la performance environnementale, son offre était largement au-delà de l'engagement de respecter les obligations du cahier des clauses techniques particulières ; le rejet de l'offre fait état d'absence de certifications environnementales qui ne sont pas demandées ou imposées dans le dossier ni mentionnées dans ce critère des offres ; 
 - les critères d'évaluation des offres n'ont pas été appliqués de manière cohérente ; en outre, la décision semble biaisée en faveur de la société CRAM ; la variabilité dans la notation sur les trois lots, sans justification objective, témoigne d'un manque d'homogénéité dans l'analyse des offres ; 
 - l'article R. 2111-7 du code de la commande publique a été méconnu ; le critère " B Start " est imprécis et ne correspond à aucune norme ou standard industriel reconnu ; en outre, il s'agit d'un critère discriminatoire et non justifié puisque seule la marque Vertiv semble être considérée comme conforme ; 
 - son offre a été dénaturée puisque jugée non conforme alors qu'elle est conforme. 
 Par un mémoire enregistré le 7 février 2025, le département du Calvados, représenté par Me Gorand, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante une somme de 3 000 euros au titre des frais de l'instance. 
 Il soutient que : 
 - l'offre finale de la société requérante ne respectait pas les prescriptions techniques contenues dans le cahier des clauses techniques particulières, en particulier l'article IV.2.2, et aurait dû être rejetée comme irrégulière ; l'équipement proposé s'agissant des armoires de climatisation dédiées à la salle informatique n'est pas conforme aux exigences du cahier des clauses techniques particulières en matière de rendement minimum EER (Energy Efficiency Rating - coefficient d'efficacité énergétique) ; en outre, la fiche technique de l'équipement proposé par la société requérante ne précisait pas si le redémarrage était équipé d'un dispositif permettant un redémarrage rapide et, ainsi, une continuité du service ; 
 - la référence à une marque est régulière lorsqu'elle est justifiée par l'objet du marché et est accompagnée de la notion " ou équivalent " ; 
 - la société requérante conteste l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur son offre au regard de chaque critère de sélection des offres ; une telle appréciation n'entre pas dans l'office du juge des référés précontractuels ; en tout état de cause, son offre n'a pas été dénaturée ; 
 - la demande d'indemnisation des préjudices résultant de la lésion est irrecevable ; elle ne relève pas de l'office du juge du référé précontractuel ; en outre, elle n'est pas chiffrée et n'a pas été présentée par un avocat ; enfin, les prétentions indemnitaires ne sont ni précisées dans leur montant ni justifiées par la moindre pièce ; 
 - il a respecté les dispositions de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné Mme Macaud, vice-présidente, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Bloyet, greffière d'audience, le 10 février 2025 à 14 heures 30, Mme Macaud a lu son rapport et entendu les observations de : 
 - M. A, représentant la société Optimal Energy Travaux, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et insiste sur le fait que le matériel proposé est bien équipé pour un redémarrage rapide mais n'a pas le nom de " B start " et qu'on ne lui a pas demandé la fiche technique pour les 35° C ; 
 - et Me Sanson, représentant le département du Calvados, qui reprend les moyens développés dans ses écritures et précise que : 
    - le Data center du département ne peut pas prendre le risque d'une coupure ;  
    - la société ne justifie d'aucune lésion puisque son offre était irrégulière et aurait dû être rejetée pour ce motif ; la fiche technique qu'elle a déposée en cours d'instance n'avait pas été produite avec l'offre ; son offre finale était avec un EER à 2,90 donc un produit non conforme ; en outre, il n'y a pas, dans l'offre, de développement sur le redémarrage rapide 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. Le département du Calvados a lancé une consultation, selon la procédure adaptée, pour la passation d'un marché public de travaux d'optimisation énergétique et de sécurisation des Data center. La société Optimal Energy Travaux, qui a déposé une offre pour les trois lots du marché, a été informée, par courrier du 17 janvier 2025, du rejet de son offre pour le lot  
 n° 2 " Chauffage Ventilation Climatisation ", dont l'offre était classée deuxième avec une note globale de 7,77 pour un montant de 459 571,80 euros toutes taxes comprises, et de ce que ce lot avait été attribué à la société CRAM qui a obtenu la note de 8,34 pour un montant de 544 255 euros. La société Optimal Energy Travaux demande, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, au juge des référés, notamment, d'annuler la décision d'attribution du lot n° 2 à la société CRAM. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  
 2. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. / Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché. ". La méconnaissance éventuelle de l'obligation d'information du candidat évincé sur les motifs de rejet de son offre est sans rapport direct avec son éviction et ne peut donc être utilement invoquée pour contester la régularité du marché. Au demeurant, le courrier du 17 janvier 2025 informant la société Optimal Energy Travaux du rejet de son offre mentionne le nom de l'attributaire ainsi que le montant de l'offre retenue et la note globale obtenue et précise, pour chaque critère de sélection des offres, les caractéristiques et avantages de l'offre retenue et de celle de la société requérante. Dans ces conditions, le pouvoir adjudicateur a respecté les dispositions de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique.  
 3. En second lieu, aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. 
 4. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". Aux termes de l'article  
 L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". L'article R. 2111-7 de ce code prévoit que : " Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu'une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes " ou équivalent " ". Pour l'application de ces dispositions, il y a lieu d'examiner si la spécification technique a ou non pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits, puis, dans l'hypothèse seulement d'une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle. 
 5. Il résulte de l'article IV.2.2 du cahier des clauses techniques particulières que les armoires techniques doivent avoir pour caractéristique, notamment, un rendement minimum EER à 3 pour une puissance frigorifique, à plus de 45°C extérieur, de 35 kW ainsi qu'un démarrage " B Start ". Or, la notice technique jointe à l'offre finale de la société Optimal Energy Travaux mentionnait un rendement minimum EER à 2,90 et ne précisait pas si le démarrage était équipé d'un dispositif " B Start " permettant un redémarrage rapide afin d'assurer la continuité du service. En outre, si le cahier des clauses techniques particulières indique que l'équipement sera de marque Vertiv ou Rittal, il précise également qu'il peut être d'une autre marque techniquement équivalente, laissant ainsi aux candidats la possibilité de proposer des équipements d'autres marques respectant les caractéristiques listées à l'article IV.2.2 du cahier des clauses techniques particulières. Enfin, la circonstance que la société Rittal n'aurait pas été en mesure de fournir un équipement répondant aux exigences techniques attendues est sans incidence dès lors que cette marque n'était pas imposée aux candidats qui ont tous disposé d'un délai de trente-trois jours pour déposer leur offre. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'offre de la société requérante, qui ne précisait pas si l'équipement proposé était doté d'un dispositif de redémarrage rapide et qui mentionnait un rendement minimum EER à 2,90, était irrégulière et aurait dû être éliminée pour ce motif, la circonstance que le pouvoir adjudicateur ait poursuivi la procédure avec la société requérante, notamment avec une réunion de négociation tenue le 3 décembre 2024, étant sans incidence. Est également sans incidence le fait qu'au cours de cette réunion, aucune question n'a été posée à la société candidate sur l'EER et le dispositif de redémarrage rapide. Dans ces conditions, les manquements invoqués par la société Optimal Energy Travaux n'ont pas été susceptibles de la léser. 
 6. Au surplus, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 7.  La société Optimal Energy Travaux conteste l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur son offre et celle de la société attributaire sur chacun des trois critères techniques. Toutefois, les critiques formulées par la société requérante sur l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur son offre relèvent de l'appréciation de ce dernier sur laquelle le juge des référés n'a pas à se prononcer. En tout état de cause, il résulte de l'instruction, en particulier des questions posées à la société requérante pendant les négociations et du mémoire technique commun aux trois lots, que, s'agissant de la mise en place pour l'organisation du chantier, son offre ne comprenait pas de planning prévisionnel contrairement aux exigences du règlement de la consultation, que, pour la composition des équipes et leurs compétences, l'offre ne comportait pas de détail sur la qualification des personnels et leurs expériences et, enfin, que sur le critère de performance en matière de protection de l'environnement, son mémoire technique sur ce point était très sommaire de même que les réponses qu'elle a apportées au pouvoir adjudicateur, qui a sollicité des précisions sur le volet environnemental. Enfin, la circonstance que les appréciations et notes diffèrent pour les trois lots pour lesquels la société requérante s'est portée candidate est sans incidence, la valeur des offres étant appréciée de manière distincte pour chaque lot, qui donne lieu, chacun, à un marché distinct. Le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la société Optimal Energy Travaux doit, en tout état de cause, être écarté. 
 8. Il résulte de tout ce qui précède que la société Optimal Energy Travaux n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision du département du Calvados rejetant l'offre qu'elle a présentée pour le lot n° 2 " Chauffage Ventilation Climatisation " du marché public de travaux d'optimisation énergétique et de sécurisation des Data center et attribuant le marché à la société CRAM. 
 Sur les conclusions indemnitaires de la société Optimal Energy Travaux : 
 9. Il n'appartient pas au juge des référés statuant sur le fondement de l'article  
 L. 551-1 du code de justice administrative de condamner une partie au paiement de dommages et intérêts. Les conclusions de la société Optimal Energy Travaux tendant à la condamnation du département du Calvados à l'indemniser des préjudices qu'elle subirait du fait de son éviction ne peuvent, dès lors, qu'être rejetées. 
 Sur les frais de l'instance : 
 10. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Optimal Energy Travaux une somme au titre des frais exposés par le département du Calvados pour la présente instance. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société Optimal Energy Travaux est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions du département du Calvados tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Optimal Energy Travaux, à la société CRAM et au département du Calvados. 
 Fait à Caen, le 18 février 2025. 
 La juge des référés 
 signé 
 A. MACAUD 
 La République mande et ordonne au préfet du Calvados en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Le greffier en chef 
                                                            D. Dubost