TA25 · Tribunal Administratif de Besançon — 3 avril 2025

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 16 mars et 2 avril 2025, la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) Nouveau et Myotte, représentée par Me Goudemez, demande au juge des référés : 
 1°) d'ordonner, sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure, lancée par la commune des Premiers Sapins, de passation du lot n°2 du marché de travaux pour la construction d'une halle multisport, au stade de la qualification des offres ; 
 2°) d'ordonner la reprise de la procédure au stade de l'analyse des offres ; 
 3°) d'enjoindre à la commune de communiquer les motifs détaillés du rejet de son offre, les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que les motifs ayant conduit au choix de son offre ; 
 4°) d'enjoindre à la commune de suspendre l'exécution de toute décision relative à la procédure et de reprendre la procédure de passation en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, y compris le courrier de rejet ;  
 5°) de mettre à la charge de la commune des Premiers Sapins une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La SASU Nouveau et Myotte soutient que :  
 - les éléments de rejet de sa candidature ne lui ont pas été transmis conformément aux dispositions de l'article R. 8121-1 du code de la commande publique la mettant dans l'impossibilité de contester utilement le rejet qui lui est opposé ; 
 - il existe une contradiction entre le règlement de la consultation et le CCTP sur l'obligation ou non de présenter une offre au sein d'un groupement composé a minima d'un constructeur et d'un scieur, or cette contradiction est susceptible d'avoir influencé les offres des candidats ;  
 - l'offre de l'attributaire est irrégulière étant donné qu'elle n'a pas été présentée par un groupement comportant la présence d'un scieur ;  
 - sa propre offre a été dénaturée.   
 Par un mémoire distinct, enregistré le 2 avril 2025, présenté au titre des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, la SASU Nouveau et Myotte a versé aux débats son mémoire technique, indiquant que cette pièce était couverte par le secret des affaires et avait vocation à être soustraite au contradictoire. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 1er avril 2025, la commune des Premiers Sapins, représentée par Me Grillon, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société requérante une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code justice administrative. 
 La commune des Premiers Sapins soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ;  
 - le code de justice administrative.  
 La présidente du tribunal administratif a désigné M. A en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 2 avril 2025 en présence de Mme Chiappinelli, greffière, M. A a lu son rapport et entendu les observations de :  
 - Me Goudemez, représentant la SASU Nouveau et Myotte ; 
 - Me Grillon, représentant la commune des Premiers Sapins. 
 Au vu des débats, les parties ont été informées, au cours de l'audience puis par une ordonnance du 2 avril 2025, que la clôture de l'instruction était différée au même jour à 17 heures.  
 Au vu des mêmes débats, le juge des référés a demandé à la commune des Premiers Sapins de transmettre au tribunal l'offre technique de la société déclarée attributaire du marché.  
 La commune des Premiers Sapins a communiqué ces éléments le 2 avril 2025 à 16 h 30. 
 Le même jour à 16 h, la SASU Nouveau et Myotte a produit, au titre des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, les mémoires techniques de ses co-traitants en indiquant que ces pièces étaient couvertes par le secret des affaires et avaient vocation à être soustraites au contradictoire. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. La commune des Premiers Sapins (Doubs) a lancé au début de l'année 2025 un appel public à la concurrence en vue de la conclusion d'un marché à procédure adaptée pour la construction d'une halle multisport. Le marché comprenait 3 lots. Deux offres ont été reçues pour le lot n°2 " bâtiment " dont celle du groupement solidaire formé par la SASU Nouveau et Myotte, et les sociétés ACS Production SAS et Syscobois. Par un courrier du 28 mars 2025, la commune des Premiers Sapins a informé la société requérante, que son offre, ayant obtenu la note globale de 68/100, n'était pas retenue et que le marché était attribué à la société SMC2 dont l'offre avait obtenu la note globale de 85,97/100. Estimant que le pouvoir adjudicateur avait commis des manquements à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, la SASU Nouveau et Myotte, dont l'offre a été classée deuxième au terme de la procédure de mise en concurrence, demande au juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du marché. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". 
 3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'État ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Aux termes de l'article R. 2181-4 de ce code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : []  / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ". 
 5. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions des articles R. 2181-1 et R. 2181-4 du code de la commande publique a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles R. 2181-1 et R. 2181-4 du code de la commande publique, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. 
 6. Il résulte de l'instruction que, par un premier courrier du 14 mars 2025, la commune des Premiers Sapins a informé la société requérante du rejet de son offre en lui indiquant seulement le nom de l'attributaire et le montant de l'offre de ce dernier. Par un second courrier du 28 mars, la commune a informé la société requérante des notes finales de chaque candidat, de leurs notes sur chaque critère de sélection et du rang de classement de chaque offre. Ces informations ont enfin été complétées par la communication d'extraits du rapport d'analyse des offres ne comportant pas d'informations protégées par le secret des affaires avant que le juge des référés ne statue. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions citées au point 4 de la présente ordonnance ne peut qu'être écarté. 
   
 7. En deuxième lieu, aux termes de l'article 1.4 du règlement de la consultation : " Le marché sera attribué à une entreprise unique ou à un groupement d'entreprises. Aucune forme de groupement n'est imposée par le pouvoir adjudicateur. Le pouvoir adjudicateur interdit aux candidats, conformément à l'article R.2142-21 du Code de la commande publique, de présenter leurs offres en agissant à la fois : / • En qualité de candidats individuels et de membres d'un ou plusieurs groupements ; / • En qualité de membres de plusieurs groupements ; / En cas d'attribution à un groupement conjoint, le mandataire du groupement sera solidaire, pour l'exécution du marché, de chacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles à l'égard de l'acheteur public. / L'offre, qu'elle soit présentée par une seule entreprise ou par un groupement, devra indiquer tous les sous-traitants connus lors de son dépôt. Elle devra également indiquer les prestations (et leur montant) dont la sous-traitance est envisagée, la dénomination et la qualité des sous-traitants qui l'exécuteront à la place du titulaire, sauf lorsque le montant est inférieur à 600 Euros T.T.C. () ". Et aux termes de l'article 2.2 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché en litige : " Les bois utilisés pour le projet seront issus des parcelles de la forêt communale de Les Premiers Sapins (certifiée PEFC) et de la forêt communale d'Aïssey, toutes deux dotées d'un aménagement forestier garantissant une gestion durable de la forêt. () / Les candidats constitueront un groupement associant l'ensemble des acteurs concernés. Il sera composé a minima d'un constructeur et d'un scieur. Le groupement pourra avoir recours à des prestataires pour le transport des grumes et le séchage des bois notamment () / Avant la prise en charge des bois, le titulaire du marché, ainsi que le scieur membre du groupement, devront se rendre sur le site de la coupe, afin de vérifier que la nature et la qualité des bois vendus, conviennent à la nature des travaux à réaliser () ". 
 8. Il résulte des dispositions précitées qu'il existait une contradiction entre le règlement de la consultation et le CCTP du marché au sujet de la nécessité de former un groupement pour pouvoir présenter une offre. Toutefois, si la société requérante a présenté son offre dans le cadre d'un groupement, elle ne soutient pas qu'elle aurait souhaité présenter une offre en qualité d'entreprise unique. Elle n'explique pas non plus en quoi cette contradiction aurait pu avantager la société déclarée attributaire dont il résulte de l'instruction qu'elle a également présenté son offre sous la forme d'un groupement. Par suite, la SASU Nouveau et Myotte n'ayant pas été susceptible d'être lésée par la contradiction précitée, le moyen relatif à l'existence de cette contradiction doit être écarté. 
 9. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". 
 10. Si l'article 2.2 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché en litige indiquait, contrairement au règlement de consultation, qu'il était nécessaire de constituer un groupement composé a minima d'un constructeur et d'un scieur, cette contradiction entre les documents du marché était aisément décelable par les candidats qui ne pouvaient se méprendre de bonne foi sur les exigences du pouvoir adjudicateur telles qu'elles étaient formulées dans le règlement de la consultation, auquel ils devaient se conformer. Il en résulte qu'en ne regardant pas l'offre déposée par la société SMC2 comme irrégulière au motif que son groupement ne comportait pas de scieur, la commune des Premiers Sapins n'a pas méconnu les dispositions citées au point 9 de la présente ordonnance.  
 11. En dernier lieu, aux termes du règlement de la consultation, les critères de jugement des offres étaient au nombre de deux, à savoir le prix des prestations pour 40 % et la valeur technique des offres pour 60 %, ce dernier critère se décomposant ainsi :  
 - qualité des matériaux et fournitures présents pour l'ensemble du chantier (20 points) ; 
 - moyens humains et matériels affectés au chantier (20 points) ; 
 - méthodologie d'exécution et compréhension du chantier (20 points).   
 12. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.  
 13. D'une part, s'agissant de la qualité des matériaux et fournitures présents pour l'ensemble du chantier, la société requérante soutient, compte tenu des annotations retranscrites par le procès-verbal d'analyse des offres, que l'écart de 4 points (son offre ayant obtenu la note de 12/20, celle de la société SMC2 16/20) n'est pas justifié " alors qu'il ressort de l'analyse, que celle-ci est identique ou presque ". Toutefois, cette analyse n'étant pas strictement identique, un écart de quatre points sur vingt possibles ne révèle aucune dénaturation de son offre.     
 14. D'autre part, s'agissant de la méthodologie d'exécution et compréhension du chantier, si la société requérante remet également en cause l'écart de 4 points entre son offre et celle retenue, il ressort de la comparaison des deux offres techniques que le pouvoir adjudicateur n'a commis aucune erreur en estimant que l'offre de la société requérante avait insuffisamment pris en compte la complexité des fondations de l'ouvrage et avait faiblement abordé la question de la gestion de l'air dans le bâtiment, alors que ce dernier point, s'il n'était pas prévu par le règlement de la consultation, était bien prévu par le CCTP du marché. Par ailleurs, compte tenu de la note attribuée à l'offre de la société SMC2 sur ce sous-critère (12/20 contre 8/20 pour l'offre de la société requérante), la commune des Premiers Sapins a suffisamment pris en compte la circonstance que le planning des travaux proposé par cette société ne respectait pas le calendrier prévisionnel contrairement à celui présenté par la société requérante.  
 15. Enfin, s'agissant des moyens humains et matériels affectés au chantier, la société requérante estime que son offre aurait été dénaturée en s'appuyant sur le fait que le procès-verbal d'analyse des offres lui reproche l'absence au sein de son groupement ou en qualité de sous-traitant d'une société pour la partie fondations et éléments de maçonnerie et le fait qu'aucune compétence n'ait été mise à son crédit. Toutefois, s'il ressort effectivement de son mémoire technique qu'elle avait déclaré la société Personeni comme étant en charge du lot gros œuvre, la description des moyens humains et matériels de cette société était très sommaire alors que l'offre de la société SMC2 s'appuyait sur un co-traitant spécifiquement en charge de la partie fondations, la société Clauzel, et qui avait produit son propre mémoire technique. Par ailleurs, la circonstance que le pouvoir adjudicateur n'ait pas identifié de compétences pour la société requérante, alors qu'il l'a fait pour ses co-traitants ainsi que pour les sociétés SMC2 et Clauzel, ne saurait suffire à établir une dénaturation de l'offre de la société requérante compte tenu notamment de la légèreté du mémoire technique de la société Nouveau et Myotte.       
 16. Compte tenu de ces éléments, le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la société requérante doit être écarté en toutes ses branches.  
 17. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation et d'injonction présentées par la SASU Nouveau et Myotte sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées. 
 Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 18. La commune des Premiers Sapins, qui n'est pas la partie perdante, ne peut être condamnée à verser une quelconque somme au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la SASU Nouveau et Myotte le versement d'une somme de 2 000 euros à la commune des Premiers Sapins au titre de ces mêmes dispositions. 
 O R D O N N E 
 Article 1er : La requête de la SASU Nouveau et Myotte est rejetée.  
 Article 2 : La SASU Nouveau et Myotte versera à la commune des Premiers Sapins, la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions de la commune des Premiers Sapins présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative est rejeté.  
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société par actions simplifiée (SASU) Nouveau et Myotte, à la commune des Premiers Sapins et à la société SMC2. 
 Fait à Besançon, le 3 avril 2025. 
 Le juge des référés, 
 A. A 
 La République mande et ordonne au préfet du Doubs, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière 
 N°2500593