TA69 · Tribunal Administratif de Lyon — 19 mars 2025

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés les 21 février et 11 mars 2025, la société Girerd Distribution, représentée par Me François, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure de passation relative à l'accord-cadre à bon de commande de " fournitures de produits d'entretien et brosserie à l'usage des différents responsables d'immeubles dans les groupes gérés par Est Métropole Habitat " ; 
 2°) d'annuler les décisions du 11 février 2025 d'Est Métropole Habitat ayant éliminé l'offre présentée par la société Girerd Distribution et attribué l'accord-cadre à la société Sanogia IDF ; 
 3°) d'enjoindre à Est Métropole Habitat de reprendre la procédure de passation au stade de l'analyse des offres en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; 
 4°) de mettre à la charge de Est Métropole Habitat la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - elle a intérêt à agir en qualité de concurrente évincée et classée en deuxième position de la consultation ; sa requête est recevable : 
 - la valeur technique de son offre a été dénaturée : l'acheteur n'a pas pris en compte ses engagements environnementaux ; elle avait préparé un " catalogue de l'hygiène professionnelle " à destination des responsables d'immeubles ; il n'a pas été pris en compte l'ensemble des éléments de son offre ; 
 - l'offre de la société Sanogia IDF a été dénaturée, dès lors que cette société n'est pas un producteur de produits mais un distributeur, ce qui a induit l'acheteur en erreur pour considérer qu'il y  avait une plus-value et lui attribuer la note de 5/5 sur ce sous-critère ; en tout état de cause, cette qualité de producteur de produits ne justifie pas que l'attributaire soit en capacité de proposer une gamme de produits plus large que les gammes proposées par la société Girerd Distribution ; l'attribution à la société Girerd Distribution d'une note de 3/5 et à l'attributaire Sanogia IDF d'une note de 5/5 sur le premier sous-critère relatif à la " Qualité de l'offre " résulte d'erreurs factuelles d'analyse qui ont manifestement dénaturé les offres des deux candidats au détriment du candidat évincé ; 
 - l'acheteur a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en introduisant un sous-sous-critère qui n'a pas été porté à la connaissance des candidats : un sous-critère de " traçabilité des produits " au sous-critère 1 de la valeur technique a ainsi été pris en compte pour apprécier l'offre de la société attributaire ; la société Girerd Distribution, en qualité de professionnelle du secteur, garantit également strictement la traçabilité de l'intégralité de ses produits et de ses fabricants, ainsi que leur certification dans les fiches techniques et de sécurité qui étaient jointes à son offre ; si ce sous-sous-critère et surtout son importance avaient été portés à sa connaissance dans les documents de la consultation, son offre aurait été présentée différemment avec une mise en valeur plus explicite sur cet aspect. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 6 mars 2025, Est Métropole Habitat, représenté par Me Imbault et Abassi, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Girerd Distribution au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - la requête est irrecevable, dès lors qu'aucun des moyens invoqués ne permet de considérer qu'Est Métropole Habitat aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; 
 - l'offre de la société requérante n'a pas été dénaturée : celle-ci a obtenu une note de 3/5, démontrant une candidature satisfaisante, la société attributaire s'étant distinguée par une offre précise et apportant une plus-value ; l'analyse de la plus-value de l'offre de la société Sanogia IDF relève de l'appréciation des mérites des offres et non d'une dénaturation de l'offre du candidat évincé ; 
 - aucun sous-critère au sous-critère n°1 de la valeur technique n'a été utilisé : la notion de plus-value était explicitée à l'article 7 du règlement de la consultation ; la traçabilité ne constituait pas un sous-critère supplémentaire, mais un élément de la méthode de notation ; la société Sanogia est fabricante de produits, de par son appartenance à des filiales qui produisent elles-mêmes ces produits. 
 La requête a été communiquée à la société Sanogia IDF, qui n'a pas produit à l'instance. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné M. Bertolo, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue en présence de M. Clément, greffier d'audience, M. Bertolo a lu son rapport et entendu : 
 - les observations de Me François, représentant la société Girerd Distribution, qui reprend oralement ses moyens et conclusions ; 
 - les observations de Me Abassi, représentant Est Métropole Habitat, qui persiste dans sa demande de rejet de la requête. Elle indique par ailleurs qu'en application de la décision du conseil d'Etat du 8 décembre 2020, n°436532, l'offre de la société Sanogia IDF était présentée en lien avec les autres sociétés du groupe, et devait être regardée comme une unité commerciale globale ;  
 - les observations de M. A, représentant la société Sanogia IDF, qui revient sur le fonctionnement et l'histoire de la société Sanogia IDF, et indique que celle-ci ne recourt au groupement d'achat que pour des produits qu'elle ne fabrique pas directement, comme les manches à balai et autres consommables, alors que les produits de nettoyage sont fabriqués au sein du groupe. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Une note en délibéré a été enregistrée pour Est Métropole Habitat le 14 mars 2025. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ".  
 2. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 3. Par un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication le 16 décembre 2024, l'office public de l'habitat Est Métropole Habitat a lancé une procédure de mise en concurrence pour la passation d'un marché de " fournitures de produits d'entretien et brosserie à l'usage des différents responsables d'immeubles dans les groupes gérés par Est Métropole Habitat ". Ce marché, non alloti, a été passé sous la forme d'un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande au sens des dispositions des articles R. 2162-1 et suivants du code de la commande publique. La société Girerd Distribution demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation de ce marché, ainsi que les décisions du 11 février 2025 d'Est Métropole Habitat ayant éliminé son offre et attribué l'accord-cadre à la société Sanogia IDF. 
 4. En premier lieu, aux termes du premier alinéa de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire ". Aux termes de l'article R. 2152-11 du même code : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". 
 5. Il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d'informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S'il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu'il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés. 
 6. Il résulte de l'instruction et notamment du point VII du règlement de la consultation du marché litigieux que les candidats ont été informés que l'attribution du marché se ferait sur la base, d'une part, du prix des prestations, critère pondéré à 70%, et d'autre part, sur la qualité de l'offre, critère pondéré à 30% et se décomposant en deux sous-critères " justification du choix des produits et pertinence avec le CCP " (60%) et " qualité de la candidature de l'entreprise " (40%). Le sous-critère " justification du choix des produits et pertinence avec le CCP " précisait qu'il était attendu " une présentation détaillée et justifiée des produits proposés et de leur qualité, ainsi que la pertinence de leur choix au regard des exigences du CCP ". Le règlement de la consultation précisait également que " chaque critère (ou sous-critère) " technique/qualitatif " est noté de la manière suivante : 0 = non renseigné / non fourni ; / 1 = Insuffisant ou généraliste : la réponse du candidat est sans rapport avec la demande du maître d'ouvrage ; ne répond pas à la demande ou n'apporte pas de réponse adaptée à la demande ; / 3 = Satisfaisant : le candidat répond à la demande du maître d'ouvrage, sans apporter de plus-value notable ; / 5 = Très satisfaisant : le candidat répond à la demande du maître d'ouvrage de manière précise et apporte une plus-value notable ". 
 7. La société Girerd Distribution soutient que Est Métropole Habitat aurait manqué à ses obligations de transparence et d'égalité, dès lors qu'il aurait ajouté un sous-critère de " traçabilité " au sous-critère " justification du choix des produits et pertinence avec le CCP ", qu'il a retenu cet élément pour valoriser l'offre de la société Sanogia IDF, et que si ce sous-critère avait été porté à sa connaissance, elle aurait pu mettre en valeur plus explicitement ce point dans son offre, dès lors qu'elle garantit également strictement la traçabilité de ses produits. Toutefois, il résulte de l'instruction et en particulier du rapport d'analyse des offres que cette notion de " traçabilité " a été retenue par Est Métropole Habitat comme un élément de plus-value de l'offre de la société Sanogia IDF, l'acheteur ayant clairement indiqué dans les modalités de notation des critères techniques et qualitatifs qu'il était susceptible de valoriser davantage une offre qui apportait " une plus-value notable " à la demande du maître d'ouvrage, ce qu'il était ainsi loisible à la société Girerd Distribution de proposer et de mettre en évidence clairement dans son offre. Le rapport d'analyse des offres concernant la société Sanogia IDF précise en outre que " Le candidat explique le choix de ses produits, s'engage dans une démarche de préservation et de sureté des personnes, certifie une traçabilité des produits. La traçabilité ne constituait pas une exigence mais permet d'apporter des garanties sur l'origine des produits et la protection des RI. Ces éléments constituent une plue-value par rapport aux exigences du CPP " (sic), ces éléments relevant uniquement de l'appréciation portée par l'acheteur sur l'offre de la société Sanogia IDF et non d'une analyse réalisée sur la base d'un sous-critère qui n'aurait pas été annoncé. Par ailleurs, il résulte de l'article 4-9 " valeur environnementale "  du cahier des clauses particulières que Est Métropole Habitat portait une attention particulière à l'impact environnemental et sanitaire des produits utilisés et des techniques employées, et qu'il était demandé au titulaire de " s'engager à travers  le présent article à une approche plus ciblée sur les points d'amélioration potentiels concernant les bordereaux des différents produits ", cela " afin d'éliminer les produits présentant un danger pour la santé des agents d'Est métropole Habitat et l'environnement des locataires () " et pour " privilégier les produits à haute valeur environnementale et éco-labellisés ". Alors que l'enjeu environnemental et sanitaire du marché avait été particulièrement souligné par l'acheteur et précisé dans les pièces du marché, il ne résulte ainsi pas de l'instruction que la notion de " traçabilité " utilise pour valoriser l'offre de la société attributaire aurait constitué un sous-critère supplémentaire d'analyse qui aurait dû en conséquence être porté à la connaissance des candidats. Le moyen de la société Girerd Distribution doit par suite être écarté. 
 12. En second lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 13. D'une part, la société Girerd Distribution soutient que la valeur technique de son offre aurait été dénaturée, dès lors que l'acheteur n'aurait pas pris en compte ses engagements environnementaux, qu'elle avait préparé un " catalogue de l'hygiène professionnelle " à destination des responsables d'immeuble et que l'ensemble des éléments de son offre n'ont pas été pris en compte. Toutefois, le moyen de la société Girerd Distribution tend en vérité à contester le fait que l'acheteur ne lui ait pas attribué la note de 5 au sous-critère " justification du choix des produits et pertinence avec le CCP ", et ne relève ainsi pas de l'office du juge des référés précontractuels. En tout état de cause, il résulte de l'instruction que la société Girerd Distribution a obtenu une note de 3 sur ce critère, ce qui correspond dans le barème de notation à une offre satisfaisante, qui répond à la demande du maître d'ouvrage, sans apporter de plus-value notable. Si la société Girerd Distribution soutient que ses engagements environnementaux n'auraient pas été pris en compte, il résulte du rapport d'analyse des offres qu'elle a présenté une offre complète mais " générique ", que les fiches techniques produites ont été déposées sans organisation dans le DCE ce qui a rendu difficile l'analyse des documents par l'acheteur, et que le candidat a proposé uniquement " un catalogue de produit comportant une certification du label écologique européen sans autre précision quant à leur fabrication, le lieu de leur provenance ", aucun de ces éléments ne permettant de retenir que les engagements environnementaux de la société requérante auraient été dénaturés ou mal compris par l'acheteur. Par ailleurs, la seule circonstance que le rapport d'analyse des offres fasse état de manière générale d'un " catalogue de produit " ne permet pas de retenir que l'offre de la société n'aurait pas été analysée dans son intégralité et en particulier qu'il n'aurait pas été tenu compte des autres catalogues (Girerd Distribution 2024-2025 et Biotechnologie GD 2025) produits dans l'offre de la société Girerd Distribution, qui apparaissent au demeurant être des documents génériques non personnalisés aux besoins de l'acheteur. Enfin, si l'acheteur a fait état dans le rapport d'analyse des offres que la société Girerd Distribution " ne justifie pas suffisamment le bienfait apporté aux RI grâce aux engagements des démarches écologiques avancées ", cette appréciation doit se comprendre en comparaison de l'analyse portée sur l'offre de la société Sanogia IDF et ne saurait par elle-même, eu égard à ce qui a été dit quant à la présentation de son offre, et quand bien même la société requérante avait produit un catalogue de l'hygiène professionnelle réalisé spécifiquement pour l'acheteur, comme permettant d'établir que son offre aurait été dénaturée. Le moyen de la société Girerd Distribution doit ainsi être écarté. 
 14. D'autre part, la société Girerd Distribution soutient que la valeur technique de l'offre de la société Sanogia IDF aurait également été dénaturée. Il résulte du rapport d'analyse des offres que l'acheteur a estimé que la société Sanogia IDF avait proposé une offre mettant en avant sa préoccupation de la santé des utilisateurs de produits, avec une " très bonne conformité " avec les exigences du cahier des clauses particulières, et que " Le candidat explique le choix de ses produits, s'engage dans une démarche de préservation et de sureté des personnes, certifie une traçabilité des produits. La traçabilité ne constituait pas une exigence mais permet d'apporter des garanties sur l'origine des produits et la protection des RI. Ces éléments constituent une plus-value par rapport aux exigences du CPP ". Si la société Girerd Distribution soutient que l'offre de la société Sanogia IDF était une présentation standardisée, moins exhaustive que la sienne et sans documentation complémentaire, il résulte de l'annexe AE1 produite par la société Sanogia IDF que celle-ci a mis en évidence dans son offre que " la santé des utilisateurs est au cœur des préoccupations de Sanogia ", que cet engagement passait notamment par un remplacement de " tous les produits susceptibles de contenir des perturbateurs endocriniens par des produits d'origine naturelle () ", et qu'elle a mis en avant, au travers du groupe auquel elle appartient, sa qualité de fabricants de produits d'hygiène et de désinfection. Par ailleurs, si la société Girerd Distribution conteste la qualité de producteur de la société Sanogia IDF et la mention du rapport d'analyse des offres faisant état que " Le candidat est producteur de produits avec une large gamme, ce qui constitue un élément important pour répondre à la diversité de nos besoins. ", il résulte de l'annexe AE1 précitée que la société Sanogia IDF s'est présentée comme faisant partie d'une holding de trois sociétés qui seraient mobilisées pour répondre aux besoins d'Est Métropole Habitat, parmi lesquelles la société Obioseed, qui est une société de fabrication, laquelle pouvait être prise en compte par l'acheteur pour apprécier les qualités de l'offre de la société attributaire. Est Métropole Habitat n'a en outre pas, comme l'allègue la société requérante, indiqué que cette configuration permettait à la société attributaire de proposer un catalogue de produits plus important que celui de la société Girerd Distributrion. Par suite, aucun des éléments avancés par la société requérante ne permet de retenir que l'offre de la société attributaire aurait été dénaturée, et son moyen ne peut qu'être écarté. 
 14. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fins d'annulation et d'injonction de la société Girerd Distribution doivent être rejetées. 
 15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge d' Est Métropole Habitat qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Girerd Distribution demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Girerd Distribution une somme de 1 000 euros à verser à Est Métropole Habitat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société Girerd Distribution est rejetée. 
 Article 2 : La société Girerd Distribution versera à Est Métropole Habitat la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés Girerd Distribution et Sanogia IDF, et à Est Métropole Habitat. 
 Fait à Lyon, le 19 mars 2025. 
 Le juge des référés, 
 C. Bertolo 
 Le greffier, 
 T. ClémentLa République mande et ordonne à la préfète du Rhône en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition,  
 Un greffier,