TA75 · Tribunal Administratif de Paris — 19 mai 2025

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée 28 avril 2025, et un mémoire en réplique, enregistré le  
 15 mai 2025, la société E3 Cortex, représentée par Me Eglie-Richters, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la décision du 16 avril 2025 par laquelle l'Assistance Publique - Hôpitaux de Paris (APHP) a rejeté l'offre qu'elle a présentée dans la procédure de passation du marché public de fournitures relatif à " la fourniture et livraison d'articles de sacherie, d'emballages ADR, caisses et fûts DASRI " nécessaire aux besoins des divers groupes hospitaliers, pôle d'intérêt commun et services du siège de l'Assistance Publique - Hôpitaux de Paris ;  
 2°) d'annuler la procédure de passation du marché public de fournitures relatif à " la fourniture et livraison d'articles de sacherie, d'emballages ADR, caisses et fûts DASRI ", son lot n°8 " Emballage ADR P650 et P620 " ;  
 3°) de mettre à la charge de l'Assistance Publique - Hôpitaux de Paris la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que :  
 - le courrier de rejet de l'AP-HP du 16 avril 2025 méconnait les dispositions des articles  
 L. 2181-1, R. 2181-1, R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, il ne mentionne pas les motifs détaillés du rejet de son offre ainsi que les motifs ayant conduit à retenir la société attributaire ;   
 - la procédure de passation méconnait les dispositions de l'article R. 2143-6 à  
 R. 2143-10 du code de la commande publique ainsi que les stipulations de l'article 6 du règlement de la consultation, l'AP-HP doit démontrer avoir recueilli les documents qui attestent de ce que la société attributaire n'entre dans aucun motif d'exclusion ;  
 - la procédure de passation est entachée d'une contradiction entre les stipulations de l'article 2.3 du règlement de la consultation et de l'article 4 du cahier des clauses techniques et particulières quant à la possibilité pour les candidats de présenter une variante ;  
 - en raison de l'existence de cette contradiction sur l'existence d'une simple faculté ou d'une obligation pour les soumissionnaires de présenter une variante, elle n'a pas présenté une variante à son offre, alors que pour le lot n°8 la présentation d'une variante n'est pas permise, l'ensemble des spécifications techniques étant obligatoires ; 
 - son offre a été dénaturée.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 13 mai 2025, complété par un mémoire, enregistré le 16 mai 2025, l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris, conclut au rejet de la requête et demande qu'il soit mis à la charge de la société E3 Cortex la somme de 6000 euros au titre des frais irrépétibles sur le fondement de l'articles L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme C A,   
 - les observations de Me Eglie-Richters, représentant de la société E3 Cortex ; 
 - les observations de Me Blanchard, représentant l'AP-HP ; 
 - les observations de M. B, pour la société Less France. 
 La clôture d'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. L'Assistance Publique - Hôpitaux de Paris (AP-HP) a lancé un appel d'offre ouvert en vue de l'attribution d'un accord-cadre mono-attributaire à bons de commandes relatif à  
 " la fourniture et livraison d'articles de sacherie, d'emballages ADR, caisses et fûts DASRI " nécessaire aux besoins des divers groupes hospitaliers, pôle d'intérêt commun et services du siège de l'Assistance Publique - Hôpitaux de Paris, composé en onze lots, pour la période du  
 1er mai 2025 au 30 avril 2029. La société E3 Cortex a soumissionné pour le lot n°8 " Emballages ADR P650 et P620 ". Par un courrier du 16 avril 2025, l'AP-HP l'a informée du rejet de sa candidature au motif que " votre offre a été classée 3ème avec une note globale de 4/5 () ". Par un courrier du 28 avril 2025, la société E3 Cortex a demandé la communication, sur le fondement des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, des motifs détaillés du rejet de son offre, les caractéristiques et avantages de l'offre retenue et les notes et appréciation portées sur chaque critère et sous-critère de son offre et de celle de la société attributaire. Par la présente requête, la société E3 Cortex demande au juge des référés d'annuler la décision du  
 16 avril 2025 par laquelle l'AP-HP a rejeté son offre ainsi que la procédure de passation.  
 Sur les conclusions à fin d'annulation du marché objet du litige : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique./ Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l'article L. 521-20 du code de l'énergie, la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société d'économie mixte hydroélectrique et la désignation de l'attributaire de la concession. /Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ".  
 3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.  
 En ce qui concerne le moyen tiré du défaut d'information du rejet de son offre :  
 4. Aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'État ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". En vertu de l'article R. 2181-3 de ce code, cette notification " mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Enfin, aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ". 
 5. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précédemment cités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. 
 6. Il résulte de l'instruction que l'AP-HP, qui n'avait pas à communiquer les documents relatifs à la procédure de passation, notamment le rapport d'analyse des offres, a indiqué avec précision, par son courrier en date du 7 mai 2025, à la société E3Cortex les raisons pour lesquelles son offre n'avait pas été retenue, notamment, l'ensemble des notes obtenues par la société requérante et la société attributaire sur l'ensemble des critères et sous-critères, les explications détaillées explicitant les notes obtenues par la société attributaire et la société requérante pour chacun des critères et sous-critères, le montant de l'offre de l'attributaire, la note globale obtenue par la société requérante et la société attributaire, son rang de classement, le nom de l'attributaire ainsi que les voies de recours. Il suit de là que l'AP-HP a respecté l'obligation qui lui était faite et n'a pas manqué aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Le moyen doit être écarté. 
 En ce qui concerne le moyen tiré de l'irrégularité de la candidature de la société attributaire :  
 7. Aux termes de l'article R. 2143-6 du code de la commande publique : "  L'acheteur accepte, comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d'exclusion mentionné aux articles L 2141-1, L. 2141-4 et L. 2141-5, une déclaration sur l'honneur ". Aux termes de l'article 6 du règlement de consultation : "  En cas d'absence des attestations de régularité fiscale et sociale ou équivalent mentionnés ci-dessus, le candidat attributaire devra obligatoirement produire ces documents sous un délai de cinq jours à compter de la date de réception de la demande confirmée par lettre avec accusé de réception. Au cas où ces documents ne parviendraient pas à ACHAT dans les délais impartis, la même demande sera faite au candidat classé n° 2 et le candidat classé n° 1 sera éliminé (article R. 2144-7 du Code de la commande publique). Le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché produit en outre dans les mêmes conditions les pièces prévues aux articles D.8222-5 et D.8222-7 du Code du travail (Les documents mentionnés dans la partie F1, ou si le candidat est domicilié à l'étranger, dans la partie G du formulaire NOTI 1 ou équivalent). Dès réception des imprimés OUV7 et des attestations de régularité fiscale et sociale ou équivalent (pièces prévues aux articles D8222-5 et D8222-7 du Code du travail), l'ensemble des candidats est informé par courrier transmis par voie électronique ". 
 8. Au soutien de ses conclusions, la société requérante fait valoir que la procédure de passation méconnait les dispositions de l'article R. 2143-6 à R. 2143-10 du code de la commande publique ainsi que les stipulations de l'article 6 du règlement de la consultation, et qu'il appartient à l'AP-HP de démontrer que la société attributaire n'entre dans aucun motif d'exclusion. Il résulte des dispositions précitées que le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché doit produire des documents attestant notamment qu'il est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché. A défaut, son offre doit être rejetée, le candidat dont l'offre a été classée immédiatement après la sienne pouvant alors être déclaré attributaire du marché. Par suite, la société requérante ne peut utilement invoquer la méconnaissance des dispositions précitées.  
 En ce qui concerne le moyen tiré de la contradiction du règlement de consultation et du CCTP quant à la possibilité de présenter une variante :   
 9. Aux termes de l'article R. 2151-8 du code de la commande publique : "  Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes :1° Pour les marchés passés selon une procédure formalisée :a) Lorsque le marché est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt ;b) Lorsque le marché est passé par une entité adjudicatrice, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt ; () ". Aux termes de l'article R. 2151-10 du même code : " Lorsque l'acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation ". Aux termes de l'article 2.3 du de règlement de la consultation " Dans le cadre de la présente consultation, les candidats sont autorisés à présenter une (et une seule) offre variante libre (dans le contenu) et facultative (dans la réponse). Les candidats peuvent présenter une solution variante consistant à fournir une proposition financière et /ou technique d'optimisation des coûts dans le respect des exigences minimales du CCTP. A ce titre, les stipulations obligatoires du CCTP pour chacun des lots ne peuvent faire l'objet d'une variante. Par ailleurs les stipulations de l'acte d'engagement et du CCAP sont intangibles et ne peuvent faire l'objet d'une variante. Ils veillent particulièrement à rendre leur offre variante explicite et transparente. Pour ce faire les candidats transmettront : un cadre de bordereau des prix unitaires (BPU) dûment complété ; un cadre de réponse technique dûment complété ; en ce qui concerne la solution variante, le candidat veillera à identifier l'ensemble des avantages financiers et techniques en découlant, notamment au regard de la solution de base. Le cas échéant, tout document ou information complémentaire permettant la bonne compréhension de la proposition. En cas de présentation d'une offre de base et d'une variante, le candidat présentera des sous-dossiers distinct (un dossier pour l'offre de base et un dossier pour la variante) contenant l'ensemble des pièces mentionnées ci-dessus. ". Aux termes de l'article 4 du cahier des clauses techniques particulières, l'ensemble des spécifications techniques du lot n°8 " Emballages ADR P650 et P620 " sont obligatoires.  
 10. La société requérante soutient que les termes du règlement de consultation et les documents du marché présentaient, entre eux, une contradiction quant à la possibilité de présenter une variante qui a eu pour conséquence l'absence de présentation, de sa part, d'une variante sur le lot auquel elle a candidaté. Toutefois, outre que l'existence d'une contradiction manifeste entre les termes des documents de la consultation n'est pas démontrée, il ne résulte pas, d'une part, de l'instruction que la société requérante, entreprise avertie du secteur d'activité en cause, aurait présenté, au cours de la procédure, une demande d'éclaircissement sur le point qu'elle estimait imprécis voire contradictoire à l'AP-HP. Elle n'est, par suite, pas fondée à soutenir que l'ambiguïté alléguée des termes des documents de consultation l'aurait pénalisée dans la présentation de son offre, que, partant, l'AP-HP aurait manqué à ses obligations de publicité et de transparence et qu'elle aurait été lésée. D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que la présentation de variantes aurait eu un caractère obligatoire, chaque candidat pouvant en présenter une s'il l'estimait utile pour son offre. Il résulte enfin de l'instruction, et en admettant même que les termes de la consultation auraient présenté, quant à la possibilité de présenter une variante, une formulation insuffisamment claire, que l'offre de la société requérante ayant été classée troisième, derrière les deux offres, avec et sans variante, de la société attributaire classées respectivement première et deuxième, la société E3 Cortex n'établit pas avoir été lésée.  
 En ce qui concerne le moyen tiré de ce que la présentation d'une variante n'était pas autorisée concernant le lot 8 :  
 11. Au soutien de ses conclusions, la requérante fait également valoir que la société attributaire ne pouvait pas présenter de variante sur le lot n°8, les documents de la consultation ne le permettant pas. Toutefois, il résulte des termes mêmes des documents de consultation que le caractère obligatoire se rapporte aux seules caractéristiques techniques des produits proposés, ainsi que l'indique l'article 4 du CCTP, et non à la possibilité pour les candidats de présenter une variante en termes techniques et / ou financiers. La circonstance alléguée que l'AP-HP aurait, dans une réponse à une question formulée par un candidat au cours de la consultation, indiqué que la possibilité d'une prestation supplémentaire éventuelle était supprimée, qui ne se rapporte pas à la possibilité de présenter une variante, n'est pas de nature à démontrer que les termes de la consultation étaient ambigus et susceptibles, de ce fait, d'induire en erreur la société requérante, alors qu'ainsi qu'il a été dit au paragraphe 10, elle n'a formulé aucun questionnement sur ce point au cours de la procédure de passation. Par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la présentation d'une variante pour le lot n° 8 n'était pas permise. Le moyen doit ainsi être écarté. 
 En ce qui concerne la dénaturation de son offre :  
 12. Il n'entre pas dans l'office du juge du référé précontractuel de se prononcer sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des candidats et aucun des éléments avancés par la requérante pour démontrer que son offre a été dénaturée par l'acheteur n'établit que tel aurait été le cas. Les éléments produits au dossier par la requérante, qui allègue, sans toutefois l'établir, que l'AP-HP s'est limitée, à l'analyse du cadre technique sans examiner les documents complémentaires qu'elle avait présentés, ne permettent pas en l'état de constater une dénaturation de son offre qui l'aurait lésée. Par suite, le moyen doit être écarté.  
 13. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société E3Cortex doivent être rejetées dans leur ensemble.  
 Sur les frais du litige :  
 14. L'AP-HP n'étant pas la partie perdante, les conclusions présentées par la société requérante au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. Il y a lieu, en revanche de mettre à la charge de la société E3 Cortex la somme de 2000 euros à verser à l'AP-HP sur ce même fondement.  
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société E3 Cortex conseil est rejetée. 
 Article 2 : La société E3 Cortex versera la somme de 2000 euros à l'AP-HP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société E3 Cortex, à la société  
 Less France et à l'Assistance-publique-Hôpitaux de Paris.  
 Fait à Paris le 19 mai 2025. 
 La juge des référés, 
 Véronique C A 
 La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé, des solidarités et des familles en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.