Cour d'Appel · 1re chambre sociale — 10 février 2021

GL/WM













Grosse + copie

délivrées le

à







COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



1ère chambre sociale



ARRET DU 10 FEVRIER 2021



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 17/00687 - N° Portalis DBVK-V-B7B-NFWV



Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 MAI 2017 

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE MONTPELLIER - N° RG F15/00153







APPELANT :



Monsieur [O] [R]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représenté par Me Yann LE TARGAT de la SEP ALAIN ARMANDET ET YANN LE TARGAT, avocat au barreau de MONTPELLIER substitué par Me Jean-Bernard LUNEL, avocat au barreau de PARIS,

Représenté par Me Alexandra SOULIER, avocat au barreau de MONTPELLIER





INTIMEE :



SAS COMPUGROUP MEDICAL SOLUTIONS (AXILOG)

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Christian LE STANC de la SCP LE STANC, CARBONNIER, avocat au barreau de MONTPELLIER subtitué par Me Emilie WINDER, avacat au barreau de PARIS





ORDONNANCE DE CLOTURE DU 14 Décembre 2020



COMPOSITION DE LA COUR :





En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 DECEMBRE 2020,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Caroline CHICLET, Conseillère



Greffière, lors des débats : Madame Wafa MEHDI





ARRET : 



- Contradictoire.



 - prononcé hors la présence du public par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre, et par Madame Wafa MEHDI, Greffière.



*

**



EXPOSE DU LITIGE



La SAS Axiolog, devenue en décembre 2011 la société Compugroup médical solutions, exerçant dans la distribution et la vente de produits informatiques à destination des professionnels de santé, filiale de la société de droit allemand COMPUGROUP MEDICAL AG (CGMAG), embauchait M. [R] le 14 septembre 2005 par contrat à durée indéterminée à temps complet en qualité de directeur commercial et du développement.



Il était nommé président de la société le 2 février 2007, suite à sa transformation en SAS courant 2006, et le 13 mars 2009, était nommé président de la société Compugroup France, autre filiale du groupe. Il cumulait plusieurs mandats sociaux dans les différentes structures françaises du groupe et un contrat de travail avec la société Axilog pour lequel la convention collective SYNTEC était applicable.



La rémunération brute fixe annuelle était d'abord fixée à 100.000 € payable en 12 mensualités puis par avenant du 27 février 2008 portée à 120.000 €, outre une rémunération variable annuelle de 50.000 € correspondant à la réalisation de 100 % des objectifs définis par avenant.



Le montant de ce bonus variable était fixé chaque année par avenant. M. [R] percevait une avance mensuelle sur sa rémunération variable. Une prime supplémentaire pour dépassement des objectifs plafonnée à 30.000 € était possible.



Par courriel du 14 février 2011, M. [X], contrôleur de gestion France au sein de la SAS Compugroup, lui indiquait qu'il venait de découvrir une erreur sur le bonus qui lui avait été versé en mars 2010, erreur causée par le versement d'avances mensuelles sur bonus de 4.167 € bruts au lieu de 2.000 € bruts depuis 2006-2007. 



Le 15 mars 2011, M. [R] était révoqué de son mandat de président de la société AXILOG et un remplaçant était désigné, aux motifs d'une perte de confiance dans la capacité à exercer son mandat. 





Par la suite, M. [R] était révoqué de l'ensemble des mandats sociaux qu'il détenait au sein du groupe.



Il contestait ces révocations devant le tribunal de commerce de Nanterre qui lui donnait raison par jugement du 24 juillet 2015, mais s'agissant de son mandat de président de la société Axilog, le tribunal de commerce de Montpellier le déboutait totalement et constatait le bien-fondé de la révocation de son mandat social par jugement du 4 mai 2016. Par arrêt du 11 décembre 2018, la cour d'appel de Montpellier confirmait le bien fondé de cette révocation, retenant seulement qu'elle était abusive en ce qu'elle avait été décidée en méconnaissance du principe du contradictoire. 



Par courrier du 16 mars 2011, la société Axilog convoquait M. [R] à un entretien préalable fixé au 29 mars 2011 en vue d'un éventuel licenciement. Le 21 mars 2011, il était mis à pied à titre conservatoire.



Le 1er avril 2011, il était licencié pour faute lourde. 



 Le 18 avril 2011, M. [R] contestait son licenciement. Deux mois après, la chef comptable de la société Axilog, Mme [N] était licenciée pour faute grave au motif d'une complicité avec M. [R] pour lui permettre de toucher indûment la somme de 26.000 € au titre du bonus 2009, licenciement contesté devant les juridictions prud'homales qui retenaient un licenciement sans cause réelle et sérieuse 

 

Suite à une plainte de la société Axilog du 4 juillet 2011, le tribunal correctionnel de Montpellier par jugement du 5 juin 2013 relaxait M. [R] de la prévention d'abus de biens sociaux au préjudice de cette société. Par arrêt du 21 janvier 2015 la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de Montpellier constatait le désistement d'appel du ministère public et l'autorité de chose jugée du jugement du tribunal correctionnel sur l'action publique et sur l'action civile confirmait le jugement qui avait débouté la partie civile. Le 15 mai 2016, le pourvoi en cassation était rejeté.



M. [R] avait saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier le 6 mai 2011 pour notamment paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail, procédure qui avait abouti à une radiation le 20 octobre 2014, après de nombreux renvois motivés par la procédure pénale en cours.



Par ordonnance du 26 mai 2011, la formation de référés du conseil de prud'hommes de Montpellier avait débouté M. [R] de ses demandes aux fins notamment de remise de ses documents de fin de contrat. 



Le 3 février 2015, M. [R] a ressaisi le conseil de prud'hommes de Montpellier. 



Par jugement du 9 mai 2017 rendu en formation de départage, le conseil de prud'hommes a statué ainsi qu'il suit : 

« DIT que le licenciement de Monsieur [O] [R] n'est pas justifié par une faute lourde mais repose sur une cause réelle et sérieuse et doit être requalifié comme tel ;

CONSTATE que Monsieur [O] [R] doit rembourser à la société COMPUGROUP MEDICAL SOLUTIONS (anciennement dénommée AXILOG) le trop perçu au titre des bonus 2009 et 2010 soit la somme de 40.772,77 € avec les intérêts de retard, et au regard de la compensation intervenue au moment du solde de tout compte le CONDAMNE à lui verser la somme de 15.243,24 € nets ;

CONDAMNE la société COMPUGROUP MEDICAL SOLUTIONS (anciennement dénommée AXILOG) à payer à [O] [R] les sommes suivantes :







- 410,07 € nets de remboursements de frais professionnels

- 15.852,28 € bruts d'indemnité compensatrice de congés payés

- 43.865,34 € bruts d'indemnité de préavis et 4.386,53 € bruts de congés payés afférents

- 5.223,33 € bruts de rappel de salaires pour la période du 23 mars au 4 avril 2011 et 522,33 € bruts de congés payés afférents (mise à pied conservatoire)

- 28.252,07 € bruts d'indemnité de licenciement

- 1.098 € nets de dommages et intérêts au titre du DIF

- 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens

RAPPELLE que les condamnations prononcées au profit de [O] [R] bénéficient de l'exécution provisoire de droit dans les conditions prévues aux articles R. 1454-14 et R. 1454-28 du code du travail et sur la base d'un salaire mensuel moyen de 14.621,78 €, en brut ;

ORBONNE à la société COMPUGROUP MEDICAL SOLUTIONS (anciennement dénommée AXILOG) de remettre à [O] [R] un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi et des bulletins de salaire, conformes au jugement, et ce sous astreinte de 10 € par jour et par document à compter du 30ème jour après notification du présent jugement;

DIT que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 4 avril 2011 date de notification du licenciement pour les créances salariales, et à compter du jugement pour les créances indemnitaires

ORDONNE la capitalisation des intérêts échus pour une année entière ;

DÉBOUTE les parties de toute autre demande, plus ample ou contraire ;

CONDAMNE la société COMPUGROUP MEDICAL SOLUTIONS (anciennement dénommée AXILOG) aux dépens. »



M. [R] a interjeté appel de ce jugement le 24 mai 2017. 



Dans ses conclusions déposées au RPVA le 14 décembre 2020, M. [R] demande à la cour de :

-confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la partie adverse à lui payer un rappel de salaires pour la période du 23 mars au 4 avril 2011 et les congés payés afférents, l'indemnité de préavis et les congés payés afférents, l'indemnité conventionnelle de licenciement, des frais professionnels, mais d'en porter les montants à : 

-6.905,40 € à titre de rappel de salaire pour la période du 23 mars au 4 avril 2001 ;

-690,54 € à titre d'indemnité de congés payés y afférente ;

-20.120,58 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ;

-57.991,23 € à titre d'indemnité de préavis ;

-5.799,12 € à titre d'indemnité de congés payés y afférente ;

-37.350,06 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

-571,25 € à titre de remboursement de frais professionnels ;



-confirmer le jugement en sa condamnation au paiement de la somme de 1.098 € au titre des droits individuels à la formation ;

-infirmer le jugement en ses dispositions sur le licenciement, sur le préjudice moral et financier, sur le remboursement au titre des bonus des années 2009 et 2010, sur la clause de non-concurrence 

-dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

-condamner la société Compugroup Médical Solutions à lui verser les sommes de :

 -450.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

-25.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral et financier, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir, 

-26.000 € brut déduite de son solde de tout compte à titre de régularisation de bonus 2009, 

-30.000 € à titre de solde de rémunération variable de l'année 2010 et 3.000 € à titre d'indemnité de congés payés y afférente ;

-19.002 € à titre de solde de rémunération variable de l'année 2011 et 1.900 € à titre d'indemnité de congés payés y afférente ;

-88.229,04 € ou à titre subsidiaire, celle de 63.229,04 €, à titre de contrepartie financière à son obligation de non-concurrence, ainsi que 8.822,90 € ou à titre subsidiaire, 6.229,04 €, à titre d'indemnité de congés payés y afférente ;



Sur la cause de non-concurrence, à titre subsidiaire, il sollicite la somme de 10.538,47 € au titre de la contrepartie financière de sa clause de non-concurrence pour la période du 28 mars au 9 mai 2011, et celle de 1.053,84 € à titre d'indemnité de congés payés y afférente.



Il sollicite sur les sommes allouées au titre de la clause de non-concurrence, les intérêts au taux légal à compter du 4 avril 2011, date de notification du licenciement



Il sollicite la remise sous astreinte de 250 € par document et par jour de retard, d'un certificat de travail, d'une attestation Pôle emploi et de ses bulletins de salaire des mois d'avril 2011 à juin 2011, 



Il demande la confirmation du jugement sur la capitalisation des intérêts, le débouté  des demandes adverses et la somme de 15.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en sus de celle qui lui a été allouée par le jugement et la distraction des dépens, au profit de la SCP ARMANDET LE TARGAT GELER, avocats, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.



La SAS Compugroup Medical solutions demande à la cour, dans ses conclusions déposées au RPVA le 8 décembre 2020, de confirmer partiellement le jugement et de débouter M. [R] de ses demandes au titre du licenciement, de l'indemnité de préavis, de l'indemnité de licenciement, des congés payés et du DIF, au titre des bonus pour les années 2010 et 2011, au titre du remboursement de frais professionnels et de la clause de non-concurrence, aux fins d'annulation d'une sanction disciplinaire, 

et à titre subsidiaire de limiter les condamnations au titre de :

-l'indemnité pour licenciement sans cause au montant de 87.730,68 €.

-l'indemnité de préavis à la somme de 43.911 €

-l'indemnité de licenciement à la somme de 27.001,55 €.

-l'indemnité au titre du DIF à la somme de 15.852,28 €.

-l'indemnité au titre de la clause de non-concurrence à la somme de 79.325,40€.



Elle sollicite la condamnation de M. [R] au paiement de la pénalité forfaitaire de 25.000 € 



Elle demande en tout état de cause la condamnation de M. [R] : 

-au remboursement du montant trop-perçu au titre des bonus 2009 et 2010, soit 40.772,77 € majoré des intérêts de retard,

-au paiement de la somme de 15.000 € en vertu des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile 



L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 décembre 2020. 



Vu l'article 455 du Code de procédure civile, pour l'exposé des moyens des parties, il sera renvoyé à leurs conclusions susvisées. 























MOTIFS



Sur les frais professionnels



Après avoir rappelé qu'en application des dispositions contractuelles, l'employeur devait paiement des frais professionnels sur présentation des pièces justificatives produites par le salarié, le conseil de prud'hommes a à juste titre, limité les sommes dues à M. [R] au titre des frais professionnels sollicités par note de frais de mars 2011 à la somme de 410,07 € nets au vu des justificatifs produits par M. [R], aucun élément n'établissant que M. [R] aurait adressé d'autres justificatifs à l'employeur au titre de sa réclamation à hauteur de 571,25 € et M. [R] se gardant de préciser en quoi auraient consisté les autres justificatifs produits. 



Le jugement doit être confirmé de ce chef. 



Sur les rémunérations variables de 2009, 2010 et 2011



M. [R] fait valoir qu'il percevait, en sus de son salaire de base, une rémunération variable comprise entre 60.000 € et 80.000 € par an, calculée suivant une formule et arrêtée contradictoirement chaque année entre les parties, que la société Axilog lui versait la somme mensuelle de 4.167 €, soit 50.000 € par an à titre d'avances sur sa rémunération variable.

 

Il ajoute que contrairement aux dispositions du contrat de travail, le montant de son bonus 2010 n'a pas été arrêté contradictoirement du fait de la société Axilog qui se refuse à communiquer les pièces justificatives et qui s'est dispensée de payer toute somme complémentaire à celles versées à titre d'avances au titre du bonus 2010.



Il demande la somme de 30.000 € à titre de complément de bonus pour l'année 2010.



Le contrat de travail du 14 septembre 2005 prévoyait le versement d'une rémunération fixe mensuelle brute d'un montant de 8.333,33 €, augmentée à 10.000 € brut par avenant du 28 février 2008, ainsi que d'une rémunération variable dont les modalités de calcul et de versement feraient l'objet d'un avenant.



Les parties ont signé, chaque année entre 2007 et 2010, un avenant au contrat de travail prévoyant les modalités de calcul de la rémunération variable, ainsi que le versement mensuel d'une avance sur rémunération variable d'un montant de 2.000 € bruts à l'article 4.



Pour l'année 2009, l'accord non daté mais signé par M. [R] et produit en sa pièce n°12 fixait après négociations, le montant total de la rémunération variable à la somme de 69.000 €. M. [R] est mal fondé à venir contester le montant retenu alors qu'il a expressément donné son accord par sa signature quant au montant, et qu'il disposait de tous les éléments permettant de vérifier la conformité de ce montant par rapport aux éléments de calcul retenus figurant dans l'avenant également signé par lui du 22 février 2009. 



Par contre, cet accord visait de manière erronée un montant d'avances versées de 24.000 € (basé sur des avances mensuelles de 2000 €) alors qu'en réalité, M. [R] avait perçu des avances mensuelles d'un montant de 4.167 € brut représentant un montant annuel de 50.000 € brut, ceci suite à une erreur du service comptable. 



Sur la paie de mars 2010, M. [R] a perçu un montant de rémunération variable de 45.000 € brut au titre de l'année 2009, alors qu'il ne lui était dû que 19.000 € brut (69.000 € - 50.000 €). Il doit donc remboursement d'un montant de 26.000 € brut indument payé. 



Pour la rémunération variable due au titre de l'année 2010, les circonstances liées à la rupture du contrat de travail n'ont pas permis la signature d'un accord. 

Par contre, un accord signé des deux parties, était intervenu le 29 octobre 2010 déterminant les modalités de calcul de cette rémunération. Cet accord ne prévoyait pas qu'une concertation préalable devait être menée pour la liquidation du montant de la rémunération variable



Suivant calcul détaillé produit par l'employeur (pièce 56) qui apparait conforme aux dispositions de l'accord du 29 octobre 2010 et qui n'est pas contredit par élément contraire quant à l'assiette des calculs, le montant de la rémunération variable 2010 doit être fixé à la somme de 35.227,23 €. M. [R] ayant perçu à ce titre des avances d'un montant total annuel de 50.000 € brut, il est redevable d'un trop perçu de 14.772,77 € brut



Pour la rémunération variable au titre de l'année 2011, aucun accord définissant les objectifs annuels n'est intervenu et M. [R] n'ayant travaillé que moins de trois mois ne peut prétendre avoir atteint des objectifs annuels de l'ordre de ceux figurant dans les accords négociés pour les années antérieures.



En conséquence, M. [R] devait remboursement de la somme de 40.772,77 € brut au titre de trop perçu sur rémunération variable 2009 et 2010. Suivant bulletin de salaire d'avril 2011, cette somme a été imputée en solde de tout compte, mais il subsiste un solde restant dû par M. [R] de 15.243,24 € net. Le jugement doit être confirmé en ce qu'il a condamné M. [R] au paiement de cette somme. 



Sur le licenciement 



La lettre de licenciement, dont les termes fixent les limites du litige est ainsi motivée : « Par la présente, nous avons le regret de vous signifier votre licenciement pour faute lourde en raison des faits suivants : 



Dans le cadre d'un benchmarking effectué au sein du groupe en février dernier, nous avons été surpris de constater que depuis le début de votre activité au sein de notre société, vous percevez une avance sur bonus d'un montant erroné. 

Ainsi, et contrairement aux stipulations des avenants portant sur la partie variable de votre rémunération et signée chaque année, vous avez perçu un montant de 4.167 € par mois au lieu de 2.000 €. 



Cette découverte a entraîné une recherche approfondie, qui a permis de constater que, alors que par le biais des avenants signés par vous le montant de 2.000 € était explicitement rappelé chaque année, vous n'avez jamais jugé bon de déclarer l'erreur commise et d'intervenir pour la rectifier. 

Jusqu'en 2008 et malgré la déduction d'un montant erroné au titre des avances perçues dans le document de décompte du bonus établi chaque année, le montant définitif a toujours fait l'objet de la rectification nécessaire au moment du versement. 



Toutefois, s'agissant du bonus pour l'année 2009 versé en mars 2010, cela n'a pas été le cas et vous avez ainsi perçu 26.000 € de trop. 



Les recherches supplémentaires que nous avons effectuées après la découverte de cette absence de rectification nous ont malheureusement permis de constater que non seulement le virement erroné est intervenu à votre demande, mais que par le comportement que vous avez ensuite adopté, vous avez tout fait pour conserver ce versement indu en connaissance de cause.

 

En effet, alors que des membres du personnel vous ont alerté après avoir constaté ce problème une première fois en avril 2010 et une deuxième fois en février 2011, vous n'avez à aucun moment cherché à régulariser la situation, au contraire, 









Ainsi, en avril 2010 vous avez laissé croire que le trop-perçu correspondait à un complément de bonus, et en février 2011, alors que le problème était décrit sans aucune ambiguïté par le contrôleur de gestion, vous avez indiqué vouloir régler le problème avec M. [L] lors d'une réunion du 23 février pour ne finalement pas même aborder ce point avec ce dernier.



Vous n'avez depuis jamais repris attache avec le contrôleur de gestion pour lui faire part de vos propositions et avez dans le même temps donné instruction au service de la paie de ne rien changer en vue du paiement toujours erroné de l'avance au mois de février 2011.



 Enfin, après avoir reçu votre convocation à l'entretien préalable du 29 mars dernier, vous doutant certainement de ce qui vous était reproché, vous avez tenté par tous moyens d'influencer Mme [G] et M. [X] en vue d'obtenir un témoignage favorable de leur part. Vous avez même prié M. [X] de détruire des emails pouvant vous être nuisibles et d'en écrire un laissant entendre que vous aviez donné des instructions en vue de la régularisation de la situation. 



Cette attitude générale, extrêmement choquante et néfaste au fonctionnement de la société, est en contradiction totale avec votre obligation d'exécution loyale de votre contrat de travail et caractérise une intention de nuire qui empêche tout maintien de nos relations contractuelles, et ce même durant la période de préavis, les explications recueillies auprès de vous lors de l'entretien du 29 mars dernier ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet. 



Votre licenciement pour faute lourde, sans préavis ni indemnité de licenciement, prendra effet à compter de la date de première présentation de cette lettre par les services de la Poste. 



En outre, votre comportement constituant une faute lourde, vous n'aurez pas droit à l'indemnité de congés payés. 

Nous vous ferons parvenir votre certificat de travail, votre solde de tout compte, et votre attestation Pôle emploi dans les meilleurs délais. 



Vous faites l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire. Par conséquent, la période non travaillée du 22 mars 2011 au jour de la présentation de la présente lettre par les services de la Poste, nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement, ne sera pas rémunérée 



'. Bien évidemment, par la présente, nous vous mettons en demeure de procéder au remboursement des 26.000 €, plus précisément du montant net en découlant de 21.030.36 €, immédiatement. À défaut, nous nous réservons la possibilité d'agir judiciairement à votre encontre. 

Nous attirons enfin votre attention sur le fait que tout comportement de votre part visant à nuire à l'image de la société sans fondement engage votre responsabilité et que nous n'hésiterons pas le cas échéant à saisir la juridiction compétente ».



La faute lourde résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail commise par le salarié dans l'intention de nuire à l'employeur ou à la structure qui l'emploie, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d'un acte préjudiciable à l'entreprise. Elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.



La charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l'employeur débiteur qui prétend en être libéré.



Ainsi que l'ont justement relevé les premiers juges, le même comportement peut à la fois conduire une entreprise à révoquer des mandats sociaux lorsqu'il révèle une incapacité de celui qui les détient à les exercer ou une perte de confiance des associés, et à licencier le salarié détenant en parallèle ces mandats sociaux lorsque le comportement de celui-ci constituent une violation des obligations légales et contractuelles du salarié, dont celle de loyauté. 



Le moyen soulevé par M. [R] tenant à l'existence d'une double sanction doit être écarté. 



Sur la prescription 



Selon les dispositions de l'article L 1332-4 du Code du travail: ' Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.'



Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il n'a eu connaissance des faits fautifs que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire.



L'intimée rappelle pertinemment que M. [R] était président de la société Axilog depuis 2007 et donc représentant légal de l'employeur. 



Après la révocation de M. [R] de son mandat social, la société était représentée par M. [T] suite à décision de l'associé unique du 15 mars 2011. 



Mme [N], chef comptable, Mme [G], responsable RH, et M. [D], directeur des opérations, qui ont eu connaissance dès 2010, de l'erreur quant au montant à verser à M. [R] au titre de sa rémunération variable de 2009, étaient les subordonnés de M. [R]. 



La lettre de licenciement reproche à M. [R] de ne pas avoir déclaré l'erreur commise (versement d'avances mensuelles de 4167 € au lieu de 2000 €) et de ne pas être intervenu pour la rectifier, d'être intervenu pour le versement erroné de 26.000 € de rémunération variable au titre de l'année 2009, d'avoir tout fait pour conserver ce versement indu, de n'avoir pas cherché à régulariser la situation, d'avoir laissé croire en avril 2010 que le trop-perçu correspondait à un complément de bonus, et d'avoir le 23 février 2011 après description du problème par le contrôleur de gestion indiqué vouloir régler le problème avec M. [L] pour ne finalement pas même aborder ce point avec ce dernier.

Elle fait également grief à M. [R] de ne jamais avoir repris attache avec le contrôleur de gestion pour lui faire part de ses propositions et d'avoir donné instruction au service de la paie

de ne rien changer en vue du paiement toujours erroné de l'avance au mois de février 2011.

 Enfin, elle vise des faits de tentative de pressions sur des salariés et de tentative de destruction de preuves après réception de la convocation à l'entretien préalable, donc postérieurs à l'engagement de la procédure de licenciement et donc non prescrits. 



L'existence d'une erreur du service de paie quant au montant de l'avance sur rémunération variable est indiscutable. Il est établi, ainsi que l'a retenu la chambre des appels correctionnels, que M. [R] n'avait aucun pouvoir pour contrôler la comptabilité et n'était pas en charge de l'établissement de ses bulletins de paie. 



L'ignorance persistante de l'erreur par le service comptable et la société mère concernant le maintien du versement d'avances mensuelles de 4167 € au lieu des 2000 € prévus au-delà des six premiers mois d'exécution du contrat, est établie au seul vu des accords sur la rémunération variable qui mentionnent à tort des versements d'acompte mensuels de 2000 €, dont le dernier en date du 29 octobre 2010 retenant des avances d'un montant annuel de 24.000 €. 

M. [R] n'a jamais déclaré l'erreur commise, ni n'est intervenu pour la rectifier ni n'a cherché à régulariser la situation : il s'agit ainsi de faits ayant persisté au moins jusqu'à l'engagement de la procédure de licenciement, donc non prescrits.



Mme [N], chef comptable, déclarait lors de l'enquête de police, que M. [R] lui avait donné comme instruction le 14 avril 2010 d'envoyer un mail à M. [D] pour l'informer qu'il s'agissait d'un complément de bonus de 15K€ portant à 45K€ le montant à verser. Ce courriel est produit par l'intimée en sa pièce 19. 



La même Mme [N] écrivait dans un courriel du 25 avril 2011 que M. [R] lui avait fin mars 2010 dit qu'elle pouvait reprendre la provision de 30 K€ dans son intégralité puisqu'il venait de recevoir, de l'Allemagne, le montant de son bonus à percevoir (45K€) en lui montrant sur son écran et qu'elle lui avait alors lancé une boutade selon laquelle les allemands s'étaient trompés de 15K€ et lui avait conseillé pour le cas où il ne signalerait pas, de le thésauriser. Elle y ajoutait qu'il ne lui avait pas traversé l'esprit que M. [R] ne signale pas l'erreur. 



Elle poursuivait « dès lors qu'[O] [R] écrit un mail à la direction R.H. «  le montant complémentaire à versé est donc de 45000 € », ni [U] [D], ni moi-même, ne sommes en position de douter et sensés connaître un éventuel accord ultérieur entre l'Associé et [O] [R] sur ce fameux complément »



M. [X], contrôleur de gestion atteste avoir commencé ses travaux le 10 février 2011 et avoir alors constaté la distorsion entre les 4167 € versés à titre d'avance sur bonus et les 2000 € stipulés dans l'agrément du plan d'objectifs, ce qui l'a amené à procéder à des opérations détaillées de contrôle. Il indique que sur son interrogation, Mme [G] responsable RH, lui a alors déclaré avoir reçu l'ordre de M. [R] de lui verser 45000 € de bonus restant pour le compte de 2009. Il ajoute que Mme [N] en présence de Mme [G], lui a alors indiqué avoir remarqué l'erreur et avoir recommandé à M. [R] soit de signaler l'erreur de calcul à M. [B], soit d'encaisser l'argent lui conseillant alors « de ne pas dépenser l'argent afin de pouvoir le restituer si jamais M. [B] découvre un jour son erreur de calcul ». Il poursuit en indiquant que le 14 février 2011, il a adressé un mail à M. [R] détaillant les résultats de son contrôle, puis avoir rencontré M. [R] et lui avoir indiqué que l'unique option était de rembourser les 26000 € de surplus de bonus de 2009 encaissé en mars 2010 et de se préparer à rembourser environ 16.500 € pour le compte de 2010. Il fait part de la réponse de M. [R] selon laquelle «  le cas 2009 est vieux » et de sa demande de « ne rien entreprendre pour le moment et d'attendre la décision qui résulterait de sa rencontre avec M. [L].



Mme [G] confirme les sollicitations de M. [X] en date du 10 février 2011 et avoir alors constaté le trop perçu de 26.000 €. Elle indique : « dans la précipitation de l'élaboration des paies, j'exécute l'ordre de mon supérieur persuadée que M. [R] a bien la validation de sa hiérarchie pour le versement complémentaire du bonus sur l'exercice 2009, soit 45000 € bruts ». Elle ajoute que dans son bureau, le 10 février 2011, Mme [N] était présente et que « celle-ci a affirmé que pour faire suite à une erreur de [F] sur le résultat trouvé concernant le complément de bonus à verser en mars 2010, elle aurait conseillé à M. [R] de mettre le différentiel de côté afin de le rembourser si besoin ».

 

Elle écrit avoir rencontré M. [R] le 14 février 2011 pour discuter du trop perçu, que celui-ci a alors paru surpris et embarrassé et lui a répondu que de toutes façons, il devait rencontrer M. [L] le 23 février et que ces deux points de rémunération seraient éclairés très rapidement. Elle ajoute : « M. [R] m'a signifié verbalement de ne rien changer sur sa paie de février 2011 soit le versement de 4167 € et j'ai pensé qu'en toute bonne foi, la régularisation, remboursement et actes signés entre M. [R] et [F] s'effectuaient sur ses fiches de paie à compter du mois de mars 2011'. Je n'ai fait qu'exécuter les ordres de ma hiérarchie en toute confiance. »



M. [R] approuvait l'accord sur son bonus 2009 mentionnant par erreur un déjà perçu de d'avances versées de 24.000 €.



M. [D], directeur des opérations, subordonné de M. [R], lui écrivait par courriel du 14 avril 2010 « il semble qu'une erreur à ton avantage dans le calcul de la prime ajoute 23k ' de frais de personnel ! »

M. [R] ne conteste pas ne pas avoir répondu à ce courriel. Par contre, Mme [N] répondait le même jour qu'il n'y avait pas d'erreur et qu'il s'agissait d'un complément de bonus portant à 45 k€ le montant à verser. 



De l'ensemble de ces éléments, il résulte que M. [R], alors qu'il savait que trois de ses subordonnés s'étaient rendu compte de la perception indue des rémunérations variables en mars 2010, a choisi de dissimuler cette perception indue aux services de la comptabilité et aux représentants de la société mère. Il est également établi au vu des pièces ci-dessus analysées que compte tenu de cette dissimulation, ce n'est que suite aux investigations de M. [X] que l'actionnaire unique, a eu connaissance en février 2011 du fait que le complément de bonus de 45000 € était indu.



Ainsi l'intimée est légitime à invoquer que : 

-M. [R] était le président de la société et son seul représentant légal depuis 2007, 

-ce n'est que suite à la découverte des faits par le groupe que M. [R] a été révoqué de sa fonction de président de la société Axilog et que la situation a enfin pu se retourner

-ce n'est que suite à la désignation de M. [T] à la tête de la société, que celui-ci est devenu l'employeur de M. [R] et a pu engager une procédure de licenciement le 16 mars 2011

-les subordonnés qui avaient connaissance du versement indu ne pouvaient engager une procédure de licenciement à l'encontre de leur président. 



Toutefois, l'article 2234 du code civil qui prévoit que la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement, exige que cet empêchement résulte de la loi, de la convention ou de la force majeure. 



La société Axilog était bien jusqu'à la révocation de M. [R] de son mandat de président, dans l'impossibilité d'agir à son encontre, dès lors que du fait de sa fonction, c'est celui-ci qui détenait le pouvoir de « s'auto-licencier ». 



Par contre, cette impossibilité d'agir ne résultait ni de la loi, ni de la convention. Il ne peut davantage être considéré qu'elle résultait de la force majeure, dès lors que la connaissance de l'erreur ayant consisté à imputer sur la rémunération variable une avance annuelle de 20.000 € au lieu de 50.000 € ne présentait pas un caractère insurmontable dans la mesure où elle résultait d'une négligence du service comptable du groupe qui aurait pu en étant plus vigilant, alerté en temps utile l'actionnaire unique et lui permettre, toujours en temps utile, de révoquer M. [R] et de le remplacer dans son mandat de président de la société. 



En conséquence, au vu des dispositions strictes des articles L1332-4 du code du travail et 2234 du code civil, il doit être considéré que dans la mesure où la société Axilog a eu connaissance par ses cadres dirigeants, dès 2010 du versement indu, sont prescrits les griefs d'intervention pour le versement erroné en mars 2010 de 26.000 € de rémunération variable au titre de l'année 2009, et d'avoir laissé croire en avril 2010 que le trop-perçu correspondait à un complément de bonus. 



Sur l'autorité de chose jugée au pénal



Les décisions des juridictions pénales ont au civil autorité de chose jugée à l'égard de tous relativement à ce qui a été jugé quant à l'existence du fait incriminé et la culpabilité de celui auquel le fait est imputé. 





Les faits poursuivis devant la juridiction pénale à l'encontre de M. [R] étaient les suivants : 



« d'avoir à [Localité 3], entre les mois de janvier 2009 et de mars 2011, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, étant président directeur général de la SAS AXILOG, fait, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de cette société, un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était directement ou indirectement intéressé, en l'espèce en s'octroyant le versement mensuel d'avances sur commissions d'un montant de 4 167 € alors que les avenants de son contrat de travail, signés chaque année, ne prévoyaient que le versement d'une somme de 2 000 € mensuels, '

d'avoir à [Localité 3], au mois de mars 2010, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, étant président directeur général de la SAS AXILOG, fait, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de cette société, un usage qu'il savait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était directement ou indirectement intéressé, en l'espèce en donnant des instructions, pour porter à son bulletin de salaire du mois de mars 2010 la somme de 45 000 € au titre du solde de la rémunération variable pour l'année 2009, alors que seule la somme de 19 000 € lui était due »



Il doit être constaté que contrairement à ce que soutient M. [R], aux termes de la lettre de licenciement, il ne lui est pas reproché de s'être octroyé le versement mensuel d'avances sur commissions d'un montant de 4.167 €, l' évocation de ce fait n'intervenant que pour expliquer les recherches et investigations diligentées, de telle sorte que la relaxe intervenue de ce chef est sans influence sur les griefs visés dans la lettre de licenciement. 



Si la lettre de licenciement fait grief à M. [R] d'être intervenu pour le versement erroné de 26.000 € de rémunération variable au titre de l'année 2009, ce qui était inclus dans la prévention pénale d'avoir fait porter «  à son bulletin de salaire du mois de mars 2010 la somme de 45 000 € au titre du solde de la rémunération variable pour l'année 2009, alors que seule la somme de 19 000 € lui était due », les motifs du jugement correctionnel du 5 juin 2013 ne permettent pas de considérer au titre de l'autorité de chose jugée au pénal qu'il aurait été retenu que les faits n'étaient pas établis, dès lors que la motivation synthétique du jugement montre que loin de les considérer comme non établis, le tribunal correctionnel a retenu que ces faits ne constituaient pas une infraction et ne relevaient pas des juridictions pénales.



L'arrêt de la chambre des appels correctionnels du 21 janvier 2015, a sur l'action publique constaté le désistement d'appel du ministère public et l'autorité de chose jugée du jugement correctionnel. 



Pour débouter la société au titre de l'action civile, la chambre des appels correctionnels a dit qu'il ne pouvait être retenu à l'encontre de M. [R] « le grief d'avoir adressé le 23 mars 2010 à Mme [G] le document établi par M. [B] et mentionnant le solde de commissions à hauteur de 45.000 €, s'agissant de la simple transmission d'un document établi par la hiérarchie de M. [R] », qu'il n'avait aucun pouvoir pour contrôler la comptabilité, qu'il n'était pas en charge directe de l'établissement de ses bulletins de paie, qu'il ne donnait pas d'instructions sur le versement de ses primes, leur calcul s'effectuant sous le contrôle direct de sa hiérarchie, du siège allemand et notamment de M. [B], que le montant de 4167 € mensuels était retranscrit sur l'ensemble des bulletins de salaire de M. [R] sur la ligne « prime variable », qu'une régularisation annuelle s'est toujours opérée en fait, à l'initiative de Mme [G], qu'un mécanisme de régularisation était prévu. 











Alors que la chambre des appels correctionnels rappelait qu'elle ne pouvait rechercher si M. [R] avait commis une faute civile que dans la limite des faits objets de la poursuite, et que la poursuite pénale ne visait, outre le versement d'avances sur commissions d'un montant de 4167 € non visé comme grief motivant le licenciement, que des instructions données pour le versement en mars 2010 de la somme de 45000 €, l'autorité de la chose jugée au pénal n'a pour effet que d'écarter la possibilité de retenir le grief selon lequel le virement indu serait intervenu à la demande de M. [R], l'absence de faute civile retenue par la chambre des appels correctionnels s'entendant seulement de l'absence de faute dans le cadre des agissements visés à la prévention pénale. 



Sur les griefs



Il convient de limiter l'examen des griefs visés dans la lettre de licenciement à ceux non prescrits ou non écartés au titre de l'autorité de chose jugée. 



S'il est évident que Mme [G] et M. [X] ont établi des attestations à la demande de l'employeur, l'éventualité, invoquée par M. [R], selon laquelle ceux-ci auraient pu craindre pour leur poste en raison de l'erreur de paiement et de sa non-découverte, n'est pas de nature à discréditer leurs attestations circonstanciées et concordantes et non contredites par éléments de preuve contraires, alors que ces salariés sont les deux principaux témoins du déroulement des faits.



Il est établi que M. [R] n'a jamais déclaré au service comptabilité du groupe l'erreur commise par celui-ci consistant à continuer de lui payer au-delà des six premiers mois d'exercice, une avance sur bonus de 4167 € par mois au lieu de 2000 €. Il doit toutefois être considéré que jusqu'au versement de la rémunération variable 2009 payée en mars 2010, ces avances ont toujours fait l'objet d'une régularisation annuelle. 



Par contre, alors qu'il avait signé l'accord prévoyant la fixation de sa rémunération variable 2009 à 69000 €, accord qui montrait une déduction d'avances d'un montant erroné de 24000 € au lieu de 50000€, M. [R] se devait dans le cadre de son obligation de loyauté et en tant que cadre exerçant des fonctions de direction, de signaler l'erreur flagrante qui entrainait le versement indu d'une somme conséquente à son profit et au détriment de la société. 



L'intimée établit également que M. [R] a tout fait pour conserver ce versement indu en connaissance de cause. En effet, alors qu'il savait au moins depuis le versement de son salaire de mars 2010, avoir perçu indument la somme de 26000 € brut et que ses subordonnés lui en avaient fait part, il n'a entrepris aucune démarche pour faire le signalement qui s'imposait. Bien plus, M. [X] contrôleur de gestion atteste que le 14 février 2011, il a adressé un mail à M. [R] détaillant les résultats de son contrôle, puis qu'il l'a rencontré et lui a indiqué que l'unique option était de rembourser les 26000 € de surplus de bonus de 2009 encaissé en mars 2010 et de se préparer à rembourser environ 16.500 € pour le compte de 2010. Il fait part de la réponse de M. [R] selon laquelle «  le cas 2009 est vieux » et de sa demande de « ne rien entreprendre pour le moment et d'attendre la décision qui résulterait de sa rencontre avec M. [L]. »



Il est également établi que M. [R] n'a jamais évoqué la difficulté avec M. [L], président du directoire de la société mère. 



Le grief de ne pas avoir pris attache avec le contrôleur de gestion pour faire part de propositions n'ajoute rien au grief précédent et ne constitue pas un élément fautif distinct. 













M. [X] atteste «  Je lui ai également signifié qu'il va falloir revenir dès le mois de Février 2011 sur le versement d'une avance sur bonus d'un montant de 2000 €/mois. Il m'a alors demandé de ne rien entreprendre pour le moment et d'attendre la décision qui résulterait de sa rencontre avec M. [L] ». Ainsi, il est établi que M. [R] a donné instruction au contrôleur de gestion de maintenir le paiement indu d'avances en février 2011. 



Mme [G] déclarait devant les services de police que le 14 février 2011, à l'évocation de la différence constatée, M. [R] a paru surpris et embarrassé. Elle précisait : « il m'a dit qu'il rencontrait M. [L] le 23/2/2011 et qu'il verrait le problème avec lui. Il m'a signifié verbalement de ne rien changer sur sa paie de février 2011, et donc de verser 4167 € d'acompte ». Elle réitérait : « Je confirme que M. [R] m'avait demandé de ne rien changer en février 2011, même si dans son mail de mars 2011 il revient sur ses propos »



Il est également établi qu'au-delà d'avoir tout fait pour conserver le versement indu, M. [R] a tenté d'influencer Mme [G] et M. [X] et a prié ce dernier de détruire des éléments de preuve. 



En effet, M. [X] atteste : «  le 17 mars 2011 vers 10H' Mme [G] était venue me chercher parce que M. [R] aimerait nous parler urgemment dans son bureau de [Localité 3], lui-même se trouvant dans son bureau de RSS à Rueil Malmaison'Il nous expliqua que Compugroup Medical AG veut se débarrasser de lui d'une façon brutale'. Compugroup Medical va probablement solliciter nous trois ([G], [N], [X]) pour nous soutirer des informations pouvant conforter sa position lors des négociations. Il poursuivit en nous disant que nous sommes les seuls en qui il a confiance, donc il nous prie de ne pas nous laisser manipuler par qui que ce soit, et de le protéger.



 A la fin de la conversation en présence de Mme [G], il m'a demandé de l'appeler sur son portable parce qu'il a d'autres choses à voir avec moi.

A peine levé du fauteuil, il me rappela sur mon portable. Il me dit alors qu'il compte beaucoup sur moi, qu'il a besoin de mon aide de protection et veut que je supprime de ma messagerie tous les mails échangés avec lui et qui pourraient affaiblir sa position et lui porter préjudice. J'ai alors répondu « OK pas de problème, je le fais tout de suite » '.» 



Mme [G] atteste avoir été appelée par téléphone par M. [R] le 17 mars 2011 vers 9 heures puis que celui-ci a appelé M. [X] vers 10 heures. Elle confirme les propos de M. [R] rapportés par M. [X] et écrit «  Il nous conseille de ne pas nous faire manipuler, que l'on va surement être sollicité par Compugroup AG afin de donner des arguments contre M. [R] et surtout que l'on soit vigilant de façon à ne pas mettre notre situation professionnelle en péril. Il nous indique aussi qu'il faut que l'on le protège ». Elle confirme qu'à la fin de ce qu'elle qualifie « monologue », il s'est adressé à M. [X] pour que celui-ci le rappelle afin de discuter de 2 ou 3 points hors sa présence. 



Si ainsi que le relève M. [R], Mme [G] a répondu « non » lors de son audition de police à la question sur l'existence de pressions, elle a toutefois précisé « il y a eu un coup de fil dans lequel il m'a traité de menteuse. Cet appel a été suivi d'un mail le 22/3/2011 à 15 heures 32, puis suivi d'autres mails, que j'ai perçus pour certains comme des menaces, surtout lorsqu'il écrit à 22 heures 48, «  vous serez amenée à en rendre compte ».



Le fait que le ministère public n'a pas entendu donner suite à la plainte de la société Axylog pour subornation de témoins, ne relève que de l'appréciation de l'opportunité des poursuites et est sans incidence sur la valeur probante de ces attestations. 



Il est ainsi établi que M. [R], abusant de sa position hiérarchique, a usé de menaces voilées à l'encontre de Mme [G], a entendu influencer celle-ci et M. [X] sur la conduite à tenir relativement à sa mise en cause et surtout a demandé à M. [X] de détruire des éléments de preuve. 



Le défaut de signalement de l'erreur flagrante dans le décompte du solde restant dû au titre de la rémunération variable 2009, les man'uvres jusqu'en février 2011 pour dissimuler l'indu perçu et l'ordre donné de maintenir le paiement indu de l'avance de 4167 € en février 2011, au mépris de l'obligation de loyauté à laquelle est tout particulièrement tenu un cadre dirigeant à l'égard de son employeur, constituaient à tout le moins une cause réelle et sérieuse de licenciement. 

 

Toutefois, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, l'employeur a tardé à engager la procédure de licenciement, plus d'un mois s'écoulant entre sa connaissance des faits début février 2011 et l'engagement de la procédure disciplinaire le 16 mars 2011 et la mise à pied conservatoire le 21 mars 2011, de telle sorte que les manquements à l'obligation de loyauté ci-dessus relevés ne suffisaient pas à caractériser la faute grave. 



Par contre, les nouveaux faits de pressions, menaces et demandes de destruction de preuves commis le 17 mars 2011 après engagement de la procédure de licenciement, ajoutés aux faits précédemment retenus, caractérisent ensemble une faute rendant impossible la poursuite du contrat de travail et relevant de la faute grave. 



Alors que l'ensemble des faits ci-dessus retenus n'apparaissent motivés que par un souci de cupidité pour conserver un avantage indu résultant d'une erreur, et par la volonté d'éviter par tous moyens d'assumer les conséquences de cette faute, il n'est pas établi qu'en commettant les agissements ci-dessus retenus, M. [R] a eu une volonté de nuire à l'employeur. 



Alors que les faits fautifs sont établis, la seule révocation de M. [R], par décision du 25 janvier 2011, de son mandat de cogérant de la société UCF Holding, société du groupe, ne saurait suffire à établir que la rupture du contrat de travail de M. [R] aurait été motivée par une volonté de l' « éjecter » du groupe « arrêtée depuis plusieurs mois » et que pour rompre le contrat de travail, la société a été conduite à « instrumentaliser la pratique des avances sur bonus » : en effet, s'il est établi que l'erreur de la société sur le montant des avances sur bonus a participé à l'erreur dans le calcul du solde à verser au titre du bonus 2009, les agissements ci-dessus retenus, postérieurs à cette erreur, sont imputables au seul M. [R]. 



En conséquence, la faute lourde retenue par l'employeur sera requalifiée en faute grave et le licenciement sera déclaré fondé par cette faute grave imputable au salarié. 



La faute grave prive le salarié de ses droits à indemnité de préavis et à indemnité de licenciement et justifiait la mise à pied conservatoire. 



Par contre, en l'absence de faute lourde, l'employeur reste redevable des congés payés



Suivant bulletin de paie de mars 201, les droits à congés restants était de 45 jours et 10,66 jours de RTT. Après déduction des 21 jours payés suivant bulletin de salaire d'avril 2011, les droits étaient de 31,66 jours.

Suivant son décompte, l'intimée retient u