Cour d'Appel · Pôle 2 - Chambre 5 — 31 janvier 2017

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 2 - Chambre 5



ARRET DU 31 JANVIER 2017



(n° 2017/ 034 , 23 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 14/20792



Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Août 2014 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 09/10988





APPELANTE

 

SA AVIVA VIE, anciennement dénommée ABEILLE VIE, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège

[Adresse 1]

[Localité 1]

N° SIRET : 732 020 805 01038



Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée de Me Myria SAARINEN et Fabrice FAGES de l'AARPI LATHAM & WATKINS Association d'Avocats à Responsabilité Professionnelle Individuelle, avocat au barreau de PARIS, toque : T09





INTIMES 



Monsieur [R] [J]

né le [Date naissance 1] 1989 à [Localité 2]

[Adresse 2], 

ROYAUME-UNI



Madame [L] [B][T]

née le [Date naissance 2] 1960 à [Localité 2]

[Adresse 3]

[Localité 3]



Monsieur [P] [J]

né le [Date naissance 3] 1984 à [Localité 2]

[Adresse 4], 

GRAND DUCHÉ DU LUXEMBOURG



Mademoiselle [S] [J]

née le [Date naissance 2] 1986 à [Localité 2]

[Adresse 5],

GRAND DUCHÉ DU LUXEMBOURG



Représentés et assistés par Me Nicolas LECOQ VALLON de la SCP LECOQ VALLON & FERON-POLONI, avocat au barreau de PARIS, toque : L0187





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 15 Novembre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :



Madame Catherine LE FRANCOIS, Présidente de chambre, entendue en son rapport

Monsieur Christian BYK, Conseiller 

Madame Patricia LEFEVRE, Conseillère



qui en ont délibéré





Greffier, lors des débats : Madame Catherine BAJAZET



 



ARRET :



- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile

- signé par Madame Catherine LE FRANCOIS, présidente et par Madame Catherine BAJAZET, greffier présent lors de la mise à disposition. 





'''''





Le 24 février 1997, Monsieur [D] [J] a souscrit trois contrats d'assurance sur la vie en unités de compte multi-supports, intitulés « Sélection International », à effet au 4 mars 1997, au nom de ses trois enfants alors mineurs, [P], [S], et [R], auprès de la société Abeille Vie, aux droits de laquelle vient la société Aviva Vie correspondant aux numéros suivants :



- contrat n° 0000976347W pour Monsieur [R] [J]

- contrat n° 0000976349Ypour Mademoiselle [S] [J]

- contrat n° 0000976348 X pour Monsieur [P] [J] 



Madame [L] [B] épouse [J] a souscrit le même jour, dans les mêmes conditions, pour elle, un contrat Sélection International, n° 0000976350A.



Ces contrats contiennent une clause dite d'arbitrage « à cours connu » ainsi rédigée : ' pour les supports dont la valeur liquidative est calculée au moins une fois par semaine, la valeur retenue par la compagnie est celle de la dernière Bourse de la semaine précédente'.



En vertu de la clause dite des 5%, il est prévu que : ' si, au cours d'un mois, les demandes d'arbitrage portant sur les parts ou actions d'un support excédaient 5% de son capital, la date d'arbitrage de ce support pourrait être différée pour une durée maximum de 6 mois afin de préserver les intérêts de nos assurés'.



Sur chacun de ces contrats, il a été procédé à un versement initial de 7653,07 euros. Sur le contrat de Madame [L] [J], il a été procédé à un nouvel abondement de 107 714,31 euros le 17 décembre 1999 puis à un second abondement de 54 881,65 euros le 4 février 2000, aucun abondement n'étant effectué sur les contrats des enfants [J].



Reprochant à l'assureur d'avoir unilatéralement supprimé tous les supports spéculatifs composés d'actions, qui étaient initialement attachés à ces contrats, afin de bloquer le fonctionnement de la clause d'arbitrage à cours connu, les époux [J], agissant tant en leur nom personnel qu'en qualité de représentants légaux de leur trois enfants mineurs, ont assigné à jour fixe, par acte du 29 mai 2002, l'assureur en restitution des supports et en indemnisation devant le tribunal de grande instance de METZ qui s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance de PARIS.



Par jugement avant dire-droit du 27 mars 2007, le tribunal de grande instance de Paris a :

- rejeté la fin de non recevoir tirée de la prescription,

- ordonné à la société AVIVAVIE de créditer sur le contrat n°0000976350A souscrit par Madame [L] [J] et sur le contrat n° 0000976348 X souscrit par Monsieur [P] [J] des versements complémentaires qui seront effectués par ces derniers et ce, sous astreinte de 5000 euros par semaine de retard à compter de leur réception,

- dit que la société AVIVA VIE a commis une faute en dénaturant les contrats souscrits par les demandeurs le 24 février 1997,

- sursis à statuer sur le préjudice subi par les consorts [J], 

- ordonné une mesure d'expertise confiée à Monsieur [N] [Q] avec pour mission notamment :

- de fournir au tribunal tous les éléments techniques permettant de déterminer le nombre minimum et la liste des supports que la société AVIVA VIE devra rétablir afin que les principales caractéristiques des unités de compte choisies par les consorts [J] lors de la souscription des contrats subsistent et que la clause d'arbitrage à cours connu retrouve son efficacité telle qu'elle était prévue à l'origine du contrat, 

- fournir au tribunal tous éléments permettant de déterminer la perte de chance subie par les consorts [J] depuis le 1er janvier 1998 de n'avoir pas pu arbitrer en tenant compte de leur pratique antérieure, 

- fournir au tribunal les éléments permettant de déterminer le préjudice subi du fait du refus par la société AVIVA VIE des abondements demandés par Madame [L] [J] sur son contrat n°0000976350A les 20 juillet 2005,12 janvier 2006, 24 février 2006 et 21 mars 2006 ainsi que par Monsieur [P] [J] sur son contrat n° 0000976348 X les 29 septembre 2005, 24 janvier 2006, 10 mars 2006, 21 mars 2006, 22 mars 2006 et 5 mai 2006,

- a déclaré valable la clause des 5%,

- a ordonné l'exécution provisoire,

- a condamné la société AVIVA VIE à payer aux consort [J] la somme de 9000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par ordonnance du juge de la mise en état du 6 novembre 2010, confirmée par la cour d'appel de Paris le 28 novembre 2010, la demande de remplacement de l'expert présentée par la société AVIVA VIE a été rejetée.



Monsieur [Q] a déposé son rapport définitif le 28 novembre 2011.



 Par arrêt en date du 9 avril 2013, la cour d'appel de céans a rejeté la fin de non recevoir tirée du prétendu défaut de qualité à agir de Madame [L] [J] et de Monsieur [P] [J] et l'exception de nullité des demandes de Messieurs [P] et [R] [J] et a confirmé le jugement du 27 mars 2007. Par arrêt de la deuxième chambre civile de la cour de cassation du 11 septembre 2014, le pourvoi contre cet arrêt a été rejeté.



Par jugement du 27 août 2014, statuant en ouverture de rapport, le tribunal de grande instance PARIS a :

- rejeté les fins de non recevoir soulevées par la société AVIVA VIE,

- dit n'y avoir lieu de surseoir à statuer,

- débouté la société AVIVA VIE de sa demande de nullité de l'expertise,

- débouté la société AVIVA VIE de sa demande d'audition de l'expert [Q] par le tribunal, 

- condamné la société AVIVA VIE à rétablir les supports figurant sur la liste proposée par l'expert [Q] en page 11 et 12 de son rapport, dans sa variante comportant 21 supports, 

-condamné la société AVIVA VIE à réintégrer la totalité de ces supports dans les contrats Sélection International souscrits par les consorts [J] et à exécuter les arbitrages à cours connus sur lesdits supports à compter du jugement, sous astreinte de 10 000 euros par semaine de retard, un mois après la signification de ce jugement,

- évalué comme suit la perte de chance subie au 27 mars 2007 par les consorts [J] du fait de la suppression abusive de supports du contrat Sélection International :

- [L] [J] : 4 388 134 euros, sous déduction des frais contractuels sur les abondements refusés,

-[P] [J] : 2 301 948 euros, sous déduction des frais contractuels sur les abondements refusés,

- [R] [J] : 1 415 976 euros,

- [S] [J] : 1 415 976 euros,

- condamné la société AVIVA VIE à créditer les contrats d'assurance vie respectifs des consorts [J], à hauteur des sommes précitées, en valeur au 27 mars 2007, sous les déductions indiquées,

- condamné la société AVIVA VIE à verser aux consorts [J], ensemble, la somme de 50 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire du jugement mais seulement à hauteur de la moitié des condamnations pécuniaires prononcées en principal,

- condamné la société AVIVA VIE aux dépens et autorisé la SCP LECOQ VALLON & FERON-POLONI, avocats au barreau de Paris, à recouvrer directement contre elle ceux des dépens dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision.



Par déclaration du 16 octobre 2014, la SA AVIVA VIE a interjeté appel de cette décision. 



Par ordonnance en date du 18 mars 2015, le premier président a rejeté le recours formé en arrêt de l'exécution provisoire.



Par arrêt du 27 octobre 2015, la cour de céans a dit que l'exécution provisoire attachée au jugement du tribunal de grande instance de Paris du 27 août 2014 est limitée au seul versement de la moitié des condamnations pécuniaires prononcées en principal et a débouté les consorts [J] de leur demande de dommages et intérêts et d' amende civile, les condamnant aux dépens.



Par arrêt du 24 mai 2016, la cour, destinataire de l'arrêt de la cour de cassation du 19 mai 2016, concernant l'affaire opposant Monsieur [N] à la société AVIVA, a ordonné la réouverture des débats et la révocation de l'ordonnance de clôture afin que les parties puissent développer contradictoirement et par voie de conclusions l'argumentation qu'elles entendent exposer au vu de l'arrêt communiqué.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 4 novembre 2016, la société AVIVA VIE sollicite l'infirmation du jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a jugé que la liste d'origine comportait 21 supports, et par voie de conséquence, de juger que les parties devront être remises en l'état dans lequel elles se trouvaient préalablement à l'exécution provisoire du jugement, et le rejet de l'appel incident des consorts [J], demandant à la cour :



-S'agissant de la restitution des supports 



- juger que le rapport de l'expert ne répond pas à la mission impartie,

- juger que la liste de supports à l'origine comportait 21 supports et par voie de conséquence, rejeter la demande des consorts [J] portant sur 26 supports,

- juger que la liste des supports que la cour déterminera correspondra à l'intégralité des supports éligibles aux contrats des consorts [J], à l'exclusion de tout autre ;



A titre principal :



- juger que les supports éligibles aux contrats des consorts [J] seront, dans les conditions du contrat, les suivants à compter de la signification de l'arrêt à intervenir et ce, pour restaurer l'économie générale du contrat grâce à une diversité adéquate des supports:



Aviva Actions France FR0007485263

Aviva Oblig International FR0000097495

Aviva Diversifié FR0000097529

Aviva Convertibles FR0000014292

Aviva Garantie N/A

Aviva Interoblig FR0007488671

Aviva Monétaire ISR Part A FR0007437546

Victoire Immo 1 N/A.



- juger que les supports Victoire Japon et Victoire Asie éligibles à la souscription ne sont pas restituables du fait du changement de périodicité de cotation intervenu et affectant l'économie d'origine du contrat ;



A titre subsidiaire :



- prendre acte que les consorts [J] ne formulent aucune demande à l'égard des supports suivants appartenant à la liste des 21 supports éligibles à la souscription, lesquels doivent dès lors être exclus de toute restitution :



Victoire Obliréa

Finabeille Court Terme

Victoire Sécurité 

Victoire Obligations

Victoire Convertibles 

Victoire Interoblig

Victoire Andromède 

Victoire Progression 1 et 2

Victoire Immo 1

Victoire Epargne



- juger que les supports éligibles aux contrats des consorts [J] seront, dans les conditions du contrat, les 11 supports suivants appartenant à la liste des 21 supports éligibles à la souscription, et ce à compter de la signification de l'arrêt à intervenir :



Aviva Actions France FR0007485263

Aviva Patrimoine FR0000291536

Aviva Europe FR0000097537 

Sirius FR0000297632 

Aviva Oblig International FR0000097495 

Aviva Multigestion FR0007014444 

Aviva Garantie N/A 

Aviva Performance FR0007488689 

Aviva Asie FR0007478052

Aviva Japon FR0007478060



A titre infiniment subsidiaire, si par impossible la cour devait tenir compte de la liste des 26 supports aux fins de restitution :



- juger que les cinq supports additionnels à restituer, à compter de la signification de l'arrêt à intervenir seront les suivants :



Aviva France Opportunité FR0007385000

Aviva Investors Britannia D FR0000291528

Aviva Investors Emerging Markets Equity Inc B USD LU0047882062

Axa Indice USA Part A(C) FR0000436438

Etoile Matières Premières FR0010541144



S'agissant de la perte de chance subie par les consorts [J] 



- Statuer sur l'ensemble de la perte de chance subie par les consorts [J] du fait des retraits des supports intervenus en 1998 pour la période comprise entre le 1er janvier 1998 et la date de l'arrêt à intervenir,



A titre principal :



- Ecarter le rapport de l'expert [Q] compte tenu des vices qui l'affectent,

- Juger que les consorts [J] ne subissent aucune perte de chance,



A titre subsidiaire :



- juger que la perte de chance subie par Madame [L] [J] depuis le 1er janvier 1998 jusqu'au 7 octobre 2016 ne peut être supérieure à 646 353 euros, 

- juger que la perte de chance subie par chacun des enfants [J] depuis le 1er janvier 1998 jusqu'au 7 octobre 2016 ne peut être supérieure à 689 191 euros, 

- juger que toute somme allouée au bénéfice des consorts [J] au titre d'une éventuelle perte de chance revêt le caractère de dommages et intérêts,

- en conséquence, rejeter la demande des consorts [J] qu'AVIVA crédite cette somme dans les unités de compte du contrat Sélection International et écarter le surplus des demandes des consorts [J] visant à déroger à l'application des frais contractuels en cas d'abondement futur de leur part des sommes allouées sur les contrats ,



A titre infiniment subsidiaire :



- Dans l'hypothèse où la cour tiendrait compte des simulations de perte de chance de Madame [L] [J] et de Monsieur [P] [J] tenant compte de leurs abondements refusés, juger qu'il conviendra pour AVIVA VIE de déduire des abondements refusés les frais de versement contractuels au taux de 4,31 %,



En tout état de cause :



- juger que le taux des frais contractuels applicables aux contrats des consorts [J] s'élève à 4,31 %,



- juger qu'AVIVA VIE a correctement exécuté le jugement du 27 août 2014 tel que revêtu de l'exécution provisoire, 



- En cas d'allocation par la cour, pour les besoins de la réparation du préjudice, de sommes inférieures aux montants versés au titre de l'exécution provisoire, ordonner l'exécution par les consorts [J] de l'arrêt à intervenir sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir,



- Rejeter toutes les demandes des consorts [J],



- En cas de confirmation de tout ou partie de la liste des supports retenue aux termes du jugement du 27 août 2014 pour les besoins de la restitution, dire qu'AVIVA VIE ne sera pas tenue d'exécuter les ordres adressés par les consort [J] entre le jugement du 27 août 2014 et l'arrêt à intervenir,



- Juger que tout intérêt moratoire qui viendrait à être prononcé à l'égard d'AVIVA VIE pour toute somme qui devrait être allouée aux consorts [J] ne pourra courir antérieurement à la date de l'arrêt à intervenir, 



- Dire que les frais d'expertise seront intégralement supportés par les consorts [J],



- Déclarer satisfactoire la somme de 50 000 euros allouée par le jugement du 27 août 2014 au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



- Condamner les intimés aux entiers dépens de première instance et d'appel. 



Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées le 2 novembre 2016, les consorts [J] demandent à la cour de :



- confirmer le jugement du 27 août 2014 sauf en ce qu'il a : 

 

-' condamn[é] la société AVIVA VIE à rétablir les supports figurant sur la liste proposée par l'expert [Q] en pages 11 et 12 de son rapport, dans sa variante comportant 21 supports, 

- condamn[é] en conséquence la société AVIVA VIE à réintégrer la totalité de ces supports dans les contrats Sélection International souscrits par les consorts [J] et à exécuter les arbitrages à cours connus sur lesdits supports, à compter du jugement à intervenir, sous astreinte de 10 000 euros par semaine de retard, un mois après la signification de ce jugement, 

- évalu[é] comme suit la perte de chance subie au 27 mars 2007 par les consorts [J] du fait de la suppression abusive de supports du contrat Sélection International : 

- [L] [J] : 4 388 134 euros, sous déduction des frais contractuels sur les abondements refusés, 

- [P] [J] : 2 301 948 euros, sous déduction des frais contractuels sur les abondements refusés, 

- [R] [J] : 1 415 976 euros, 

- [S] [J] : 1 415 976 euros » ;



Et statuant à nouveau :



- d'écarter la pièce n°48 de la Compagnie qui s'analyse comme un contre-rapport d'expertise de Monsieur [U] en violation des principes déontologiques des experts et du principe du contradictoire, 



- de juger que seule les listes des supports correspondant à la 2ème hypothèse du rapport de Monsieur [Q] (26 supports) doivent être retenues pour le calcul du préjudice des Consorts [J] sans que cela emporte pour autant renonciation par ces derniers au droit de revendiquer tout autre support affecté au contrat « SELECTION INTERNATIONAL », 



- de juger que ces demandes ne concernent que les unités de compte aujourd'hui inéligibles au contrat « SELECTION INTERNATIONAL », 



- de juger que les supports [Y], Fonds Américain et Fonds Or, ayant disparu et n'existant plus , doivent être remplacés par équivalent,



- de juger que la liste des supports à réintégrer sur les contrats des consorts [J] correspond à la 2ème hypothèse du rapport de Monsieur [Q],



- de juger que cette restitution devra intervenir par équivalent conformément aux conditions générales, au code des assurances et à la jurisprudence applicable selon laquelle « La modification totale d'un support est équivalente à sa suppression »,



- en conséquence d'ordonner la restitution sur les contrats des consorts [J] de la liste suivante correspondant à des supports VICTOIRE offrant les mêmes caractéristiques que ceux illicitement supprimés: 



-1-Aviva Conviction Patrimoine FR00007032735

-2-Aviva investors Valeurs FR0007082136

-3-Aviva Investors Action Euro FR0007045604

-4-Aviva conviction opportunités FR0007020045 

-5-Aviva Investors conviction FR0007069554

-6-Aviva Multigestion FR0007014444

-7-Aviva garantie 

-8-Aviva valeurs françaises FR0000014268

-9- Aviva investors Japon FR0010247072

-10-M&G Asian Part A EUR GB0030939770

-11-Aviva France Opportunité FR0007385000

-12-Aviva Investors Britannia FR0000291528

-13-Aviva Amerique FR0007017488

-14-Aviva Investors Emerginf Markets equity income fund Z GBP LU1201384894

-15-Black Rock Global funds - word Glod Fund A2 LU0055631609

- 16 - Aviva Diversifié FR 00000 97529



-de juger que les supports VICTOIRE, qui n'a jamais cessé d'être éligible, Croissance Actions, Croissance Britannia D et Victoriel ne font pas l'objet de demande de remplacement et ont conservé le même code ISIN,



- condamner la société AVIVA VIE à réintégrer la totalité desdits supports dans les contrats en cause dénommés « SELECTION INTERNATIONAL » souscrits par les consorts [J] et à exécuter les arbitrages à cours connus des consorts [J] sur lesdits supports, à compter du jugement à intervenir, sous astreinte de 500 000 euros par semaine de retard. 



- dire que la période de référence des opérations d'expertise se situe entre le 1er janvier 1998 et le 27 mars 2007, 



En conséquence,



- juger que la société AVIVA VIE devra créditer le contrat « SELECTION INTERNATIONAL » n° 976347 de Monsieur [F] - [D] [J] d'une somme de 2.602.547 Euros dans les unités de compte servant de valeur de référence à ce contrat en date de valeur du 27 mars 2007, et ce en réparation du préjudice subi par Monsieur [F] - [D] [J] entre le 1er janvier 1998 et le 27 mars 2007, 



- juger que la société AVIVA VIE devra créditer le contrat « SELECTION INTERNATIONAL » n° 976349 de Mademoiselle [S] [J] d'une somme de 2.602.547 Euros dans les unités de compte servant de valeur de référence à ce contrat en date de valeur du 27 mars 2007, et ce en réparation du préjudice subi par Mademoiselle [S] [J] entre le 1er janvier 1998 et le 27 mars 2007, 



- juger que la société AVIVA VIE devra créditer le contrat « SELECTION INTERNATIONAL » n°976348 de Monsieur [P] [J] d'une somme de 3.438.076 Euros dans les unités de compte servant de valeur de référence à ce contrat en date de valeur du 27 mars 2007, et ce en réparation du préjudice subi par Monsieur [P] [J] entre le 1er janvier 1998 et le 27 mars 2007, 



- juger que la société AVIVA VIE devra créditer le contrat « SELECTION INTERNATIONAL » n° 976350 de Madame [L] [J] d'une somme de 5.318.677 Euros dans les unités de compte servant de valeur de référence à ce contrat en date de valeur du 27 mars 2007, et ce en réparation du préjudice subi par Madame [L] [J] entre le 1er janvier 1998 et le 27 mars 2007,



- juger que les contrats en cause seront crédités des sommes ci-dessus en dehors de tout frais,

 

Subsidiairement, si la Cour devait ordonner le versement des indemnisations ci-dessus en dehors des contrats : 



- juger que les condamnations qui seront prononcées à l'encontre d'AVIVA VIE par la Cour de céans à payer diverses sommes aux consorts [J] seront assorties des intérêts de retard au taux légal à compter du 27 mars 2007 jusqu'au jour du complet paiement des sommes dues, 



- juger que les frais sur versements complémentaires ne pourront être appliqués par la compagnie à ces sommes si les concluants devaient décider de les abonder sur leur contrat respectif, 



- juger en toute hypothèse, que les frais de versements complémentaires se limiteront à 0,40% des sommes abondées sur les contrats en cause conformément aux documents contractuels, 



En tout état de cause, 



- condamner la société AVIVA VIE à payer à chacun des consorts [J] la somme de 80.000 Euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la société AVIVA VIE aux entiers dépens, comprenant notamment les frais d'expertise. 



L'ordonnance de clôture est intervenue le 7 novembre 2016. 





MOTIFS DE LA DECISION 



Considérant que la société AVIVA VIE ne conteste pas devant la cour les décisions du tribunal rejetant les fins de non recevoir tirées de la prescription et du défaut d'intérêt à agir de Monsieur [P] [J] et de Madame [L] [J] et la déboutant de sa demande de nullité du rapport d'expertise, d'audition de l'expert ainsi que de sa demande reconventionnelle de résiliation des contrats ;



I-Sur le rapport de Monsieur [U]



Considérant que les consorts [J] demandent à la cour d'écarter le rapport de Monsieur [U] qui sert de fondement à l'argumentation de la société AVIVA VIE, en exposant qu'il contrevient aux règles déontologiques applicables aux experts, qu'il ne respecte pas le principe du contradictoire et contrevient à la loyauté des débats ;



Considérant que la société AVIVA VIE verse aux débats une consultation de Monsieur [U], établie à sa demande après le dépôt du rapport de Monsieur [Q], et qui s'attache à démontrer le bien fondé de la position de l'assureur, que si cet avis n'a été soumis ni à l'avis de l'expert, ni à la contradiction des consorts [J], il ne peut être pour autant écarté des débats en ce qu'il ne contrevient pas à la loyauté de ceux-ci, chaque partie pouvant produire des pièces au soutien de ses prétentions et en ce qu'une éventuelle violation des règles déontologiques des experts n'est pas suffisante pour écarter cette pièce, que cette consultation n'a pas la valeur probante d'une expertise judiciaire réalisée dans le respect du contradictoire, qu'elle ne constitue qu'un simple élément d'information parmi d'autres, qu'il n'y a pas lieu d'écarter des débats ; 





II- Sur la restitution des supports 



A- Sur la détermination de la liste des supports éligibles



Considérant que rappelant à titre préliminaire l'arrêt du 9 avril 2013, lequel a autorité de chose jugée et qui a confirmé le jugement du 27 mars 2007 ayant donné pour mission à l'expert de fournir la liste des supports qu'elle devra rétablir afin que les principales caractéristiques des unités de compte choisies lors de la souscription des contrats subsistent, la société AVIVA VIE soutient que la liste d'origine remise aux consorts [J] est matérialisée par le document intitulé 'Sélection International - Fiches des mouvements sur contrat ', qui fait l'objet d'une référence expresse dans le bulletin signé par les époux [J] à la date de leur souscription le 24 février 1997, qui comporte 21 supports , qui précise être un 'document valable en 1997', qu'elle ajoute que les consorts [J] ont reconnu dans leurs conclusions antérieures au jugement du 27 mars 2007 qu'il existait 21 supports à la date de souscription, que malgré leur aveu judiciaire les consorts [J] se contredisent en demandant à la cour de réintégrer la liste de 26 supports, que les documents dont ils se prévalent ne sont pas pertinents et doivent être écartés, que le document intitulé 'les supports Performance classement arbitrage 1er semestre 1997' n'est pas 'la fiche de mouvements' sur contrat telle que référencée dans le bulletin de souscriptions et les dispositions générales, qu'il ne pouvait exister en février 1997 dans la mesure où les performances des supports au premier semestre ne pouvaient avoir été calculées qu'à la fin du premier semestre ce dont il résulte qu'il est nécessairement postérieur au 30 juin 1997, qu'il résulte du constat qu'elle produit qu'il s'agit d'un document non contractuel, que la pièce adverse n° 104 tout d'abord intitulé 'liste de support 1er semestre 1997' a été renommée par les consorts [J] 'liste des supports 2ème semestre 1996 et 1er semestre 1997' ;



Qu'elle précise que les consorts [J] ne peuvent arguer que la meilleure preuve de la remise de la liste de 26 supports au moment de la souscription résulte de leur premier arbitrage sur le support Croissance Britania, qui ne faisait pas partie des supports listés dans la fiche de mouvement alors que cet arbitrage ne date pas du premier semestre 1997 mais du 19 septembre 1997, que la fiche de mouvements respecte les dispositions de l'article A 132-4 du code des assurances alors que cette fiche énumère les supports éligibles au contrat et précise leurs caractéristiques, en particulier leur nature et leur composition, qu'il ne peuvent invoquer l'arrêt du 4 février 2014 alors que la cour était en possession d'un document tronqué, et ne peuvent prétendre qu'aux termes de nombreuses décisions, elle aurait été condamnée à restituer non seulement les supports éligibles à la souscription mais également ceux éligibles pendant l'exécution du contrat alors que les décisions ont fait droit aux restitutions des supports énumérés sur la liste annexée au contrat, qu'ils sont mal fondés à invoquer une jurisprudence sur l'inopposabilité des documents non contractuels alors qu'en l'espèce les documents invoqués ne leur ont pas été remis et qu'ils n'ont pas pu déterminer leur consentement ;



Qu'elle expose enfin que les consorts [J] ne peuvent prétendre que la référence par le tribunal à la liste existant à l'origine des contrats doit s'entendre comme celle existant avant que le contrat soit unilatéralement modifié par AVIVA VIE et qu'il devrait être tenu compte des supports intégrés postérieurement à la souscription alors que le jugement du 27 mars 2007 ne s'est jamais référé aux supports éligibles en fin d'année 1997, que la première modification est l'ajout de nouveaux supports au cours du second semestre 1997 et que le raisonnement des consorts [J] tendant à restaurer la situation préalable à la première modification intervenue conduit à tenir compte des seuls supports disponibles au cours du premier semestre 1997, que les consorts [J] sont mal fondés à revendiquer les supports les plus volatils sur lesquels ils ont pu arbitrer alors que ces supports n'étaient pas éligibles au moment de la souscription, qu'elle sollicite la confirmation du jugement du 27 août 2014 en ce qu'il a retenu que la liste des 21 supports était la liste applicable à la date de la souscription de sorte que les supports Croissance Action, Croissance Britannia, Fonds de Croissance Américain, Fonds Pays Emergents et Fonds Or ne pourront jamais être pris en compte ;



Considérant que les consorts [J] rétorquent que la liste des supports attachés aux contrats en cause et datée du 2ème semestre 1996, qui correspond à la date de signature des contrats, comportait 26 supports, que cette liste a un caractère contractuel et que les fiches individuelles de supports qu'ils versent aux débats qui étaient jointes à la liste de 1996 démontrent que seul ce dernier document répond aux exigences de l'article A 132-4 du code des assurances, que la preuve de la remise de cette liste réside dans le fait qu'ils ont arbitré sur le support Croissance Britania D, qui ne figure pas sur la fiche de mouvement, que leurs contrats étant des contrats d'adhésion tous identiques, il n'y a donc aucune raison pour que les listes, qui ont été diffusées par l'assureur, particulièrement celles datées du 2ème semestre 1996 et du 1er semestre 1997, qui sont similaires et antérieures et contemporaines de la souscription des contrats, ne soient pas la juste indication des supports attachés à ces contrats à partir du moment où leur authenticité n'est pas contestée, qu'il importe peu que les listes produites aux débats n'aient pas été destinées aux souscripteurs dès lors qu'elles énumèrent les supports éligibles aux contrats en litige, qu'ils précisent enfin que les supports mis à la disposition de l'assuré au cours de l'exécution des contrats font partie du champ contractuel ;



Considérant qu'alors que ni le tribunal, ni la cour n'ont été saisis du litige concernant la liste des supports éligibles qui n'est apparu qu'après les opérations d'expertise, pas plus le tribunal, dans le jugement du 27 mars 2007 que la cour qui l'a confirmé, n'ont statué, par des dispositions ayant autorité de chose jugée, sur la liste des supports éligibles aux contrats souscrits par les consorts [J] ;



Considérant que les consorts [J] ont souscrit les contrats d'assurance vie « Sélection International » le 24 février 1997 ;



Considérant que la société AVIVA VIE verse aux débats un document intitulé 'Fiche des mouvements sur contrat' qui date de janvier 1997 et dont les souscripteurs ont reconnu avoir reçu un exemplaire aux termes du bulletin de souscription au support Victoire Epargne 5 signé le 26 mai 1997, que ce document qui, énumérant les supports éligibles au contrat et précisant leurs caractéristiques, est conforme aux dispositions de l'article A 132-4 du code des assurances en sa rédaction alors applicable, ne contient que 21 supports ;



Considérant qu'il n'est pas démontré que le document intitulé 'Supports commercialisables selon les contrats' comprenant 26 supports du deuxième semestre 1996 produit par les consorts [J] soit applicable aux contrats, compte tenu de sa date, que s'agissant du document intitulé 'les Supports - Performances Classements Arbitrages- premier semestre 1997", il apparaît que les consorts [J] ne produisent aux débats qu'une copie incomplète de ce document, et que la société AVIVA VIE établit par un procès verbal de constat d'un huissier de justice en date du 31 juillet 2012 que ce document correspond à une brochure éditée par l'assureur en juillet 1997 ce dont il résulte qu'il ne peut pas être 'la fiche des mouvements sur contrat' décrivant les supports disponibles remise aux intimés et qu'il n'a pas pu, compte tenu de sa date d'édition , être annexé au contrat du 24 février 1997 ou même au bulletin de souscription du 26 mai 1997 ;



Considérant qu'il ne peut être tiré des conclusions n°10 des consorts [J] signifiées devant le tribunal de grande instance de Paris, avant le jugement du 27 mars 2007, un quelconque aveu judiciaire ou une contradiction avec l'argumentation qu'ils présentent devant la cour dès lors que nonobstant la phrase rappelée par l'assureur, ils détaillaient en page 2 de ces écritures la liste des 26 supports visée par l'expert en page 11 et 12 de son rapport, et présentaient, aux termes du dispositif de celles-ci, des demandes tendant à la restitution de supports figurant sur la liste comportant 26 supports tels que Fonds de Croissance Américain, Fonds de Pays Emergents, Fonds Or et Croissance Britannia D ;

Considérant qu'alors que les conditions générales valant note d'information produites aux débats par l'assureur précisent : 'vous trouverez sur la Fiche des mouvements sur contrat les supports disponibles' et 'Si vous souhaitez adapter vos choix d'investissement à vos objectifs et à l'évolution de l'environnement économique et financier, vous pouvez effectuer des arbitrages entre les différents supports proposés, en respectant les minima et les conditions précitées sur le tableau des mouvements sur contrat', il est établi qu'au moment de la souscription des contrats, la liste contractuelle des supports éligibles aux arbitrages des consorts [J], correspondait à la 'Fiche des mouvements sur contrat' produite par la société AVIVA VIE ;



Mais considérant qu'alors que les conditions générales font mention de ce que 'la liste et le nombre des supports sont susceptibles d'évoluer', et qu'il est établi par les pièces produites par les consorts [J] que ceux-ci ont effectué, le 19 septembre 1997, avec l'accord de l'assureur, dans tous les contrats, un arbitrage sur le support Croissance Britannia D qui correspond à l'un des supports figurant sur le document intitulé 'Les Supports -Performances- classements -Arbitrages- Premier Semestre 1997', qui comporte 26 supports éligibles au contrat Sélection international, il est établi que l'assureur a entendu faire entrer les supports supplémentaires figurant sur cette liste, dont l'authenticité n'est pas contestée, dans le champ contractuel, nonobstant la mention 'non contractuel' figurant sur ce document et que dès lors la restitution des supports et le préjudice des consorts [J] seront examinés par référence à la liste des 26 supports suivants sur lesquels ceux-ci pouvaient contractuellement arbitrer avant que l'assureur ne procède à la suppression fautive des supports volatiles à compter du 1er janvier 1998 :



1. Victoire Obliréa

2. Victoire Andromède 

3.Victoire Sécurité 

4.Victoire Obligations

5. Victoire Patrimoine 

6.Victoire Valeurs

7.Victoire 

8. Victoire Sirius

9. Victoire Ariane 

10. Victoire Convertibles 

11.Victoriel

12. Victoire Garantie

13. Victoire Interoblig

14. Victoire Performance 

15. Victoire France 

16. Victoire Japon 

17. Victoire Asie 

18. Victoire Progression 1 et 2

19. Finabeille Court Terme

20. Victoire Immo 1

21. Victoire Epargne 

22.Croissance Actions 

23.Fonds Or 

24. Fonds de Croissance Américain 

25. Fonds Pays Emergents 

26. Croissance Britannia 



B- Sur les supports à restituer 



Considérant que la société AVIVA VIE soutient que la cour doit déterminer les mesures de réparations à octroyer aux consorts [J] à raison de la faute retenue dans l'arrêt du 9 avril 2013 à l'encontre de l'assureur, que ces mesures doivent tenir compte de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt du 9 avril 2013 selon laquelle la seule faute commise par l'assureur est d'avoir modifié avec excès, en 1998, la liste des supports éligibles aux contrats d'assurance-vie et qu'aucune mesure de réparation découlant d'une faute autre que celle-ci ne saurait être valablement prononcée, qu'elle ajoute que lorsque la faute consiste en un abus de droit, la remise en situation requiert seulement d'effacer l'excès et invoquant deux arrêts de la cour de cassation en date du19 mai 2016, qui n'est pas entaché d'erreurs et du 4 juillet 2013, elle conclut qu'aucune mesure de réparation conduisant à une substitution de support par équivalence en dehors du cas strict de sa disparition ne saurait être ordonnée et que de même la disparition d'un support en unités de compte ne saurait être caractérisée lorsqu'il continue d'exister juridiquement, ce qui est sans lien avec toute idée de fluctuation de l'encours du fonds ;



Qu'elle ajoute que l'expert n'a pas rempli sa mission en ce qu'il lui appartenait de procéder à l'analyse de l'économie générale du contrat en mars 1997 et de l'efficacité de la modalité du cours connu à cette date puis de déterminer le nombre minimum de supports permettant à cette modalité d'arbitrage de retrouver son efficacité d'origine, qu'il ne saurait y avoir lieu d'ordonner la restitution de l'ensemble des supports retirés alors qu'il convient en cas d'abus, de ne gommer que l'usage excessif de la prérogative contractuelle et non de faire échec totalement à l'usage de cette prérogative, que la prise en compte de l'économie d'origine justifie de réduire la liste de 21 supports, qu'il convient de tenir compte de l'évolution des supports sur la période antérieure à la souscription des contrats puisque c'est au vu de cette évolution que les parties ont contracté et de l'évolution postérieure des supports puisque les caractéristiques de certains ont substantiellement évolué, qu'il en est ainsi des supports Victoire Japon et Victoire Asie qui sont passés d'une cotation hebdomadaire à une cotation quotidienne à compter du 30 octobre 1998, que réintégrer l'intégralité des supports conduirait à faire profiter les intimés d'un effet d'aubaine en ce qu'ils se trouveraient seuls ou presque à bénéficier de certains supports ce qui conduirait à augmenter considérablement l'efficacité du cours connu, qu'elle soutient ainsi que seuls huit supports qui présentent une réelle diversité doivent être restitués ;



Qu'elle précise qu'il n'a jamais été jugé qu'elle aurait commis une faute à raison de la fluctuation des encours des supports, alors qu'aucun engagement contractuel n'a été pris sur la taille de ceux-ci, que l'autorité de la chose jugée s'oppose à la recherche de supports de substitution lorsque les supports d'origine existent toujours, qu'elle soutient qu'elle ne saurait être responsable de l'évolution de l'encours d'un fonds, à la hausse ou à la baisse en ce qu'elle ne maîtrise pas l'évolution des marchés boursiers et qu'elle n'assure pas la gestion des fonds qu'elle commercialise, cette tâche étant confiée à des sociétés de gestion de portefeuille ;



Considérant que les consorts [J] rétorquent que la lettre et l'esprit du jugement du 27 mars 2007 et l'arrêt du 9 avril 2013 impliquent qu'ils puissent bénéficier de la restitution de supports par équivalent au regard de l'obsolescence des supports initialement présents sur le contrat il y a plus de 20 ans, qu'en toute hypothèse la jurisprudence résultant de l'arrêt du 19 mai 2016 ne saurait s'appliquer à leur situation dans la mesure où les supports qu'ils réclament par équivalent ont effectivement été supprimés, que le rétablissement des droits des assurés implique nécessairement de faire bénéficier ceux-ci de supports équivalents pour restaurer l'efficacité du contrat ;



 Qu'ils ajoutent que durant l'expertise l'expert a réclamé en vain notamment les encours des fonds supports sur la période considérée et que l'obstruction délibérée de l'assureur ne peut être récompensée par un refus de prise en compte de la manipulation des encours et que l'autorité de la chose jugée ne saurait être invoquée puisque la manipulation des encours n'a été découverte que postérieurement au rapport d'expertise, qu'ils précisent que la notion d'avantage excessif ne s'applique pas à la restitution des supports illicitement supprimés, que la société AVIVA a admis dans ses écritures le principe de la restitution par équivalent, qu'ils soutiennent enfin que le jugement du 27 mars 2007 confirmé par l'arrêt du 9 avril 2013 ne saurait faire obstacle à une demande de restitution par équivalent des supports supprimés en ce que la partie du jugement relative aux supports qui est avant dire droit n'a pas autorité de la chose jugée et qu'ils ont découvert récemment que l'assureur s'était livré à des manipulations très importantes sur les encours des unités de compte de manière à leur interdire de reprendre efficacement leurs arbitrages à cours connu en cas de restitution des anciens supports supprimés ;



Considérant qu'aux termes du dispositif du jugement du 27 mars 2007 , confirmé par l'arrêt de la cour du 9 avril 2013, le tribunal a 'dit que la société AVIVA VIE a commis une faute en dénaturant les contrats souscrits par les demandeurs le 24 février 1997", que cette décision doit être éclairée par les dispositions du jugement et de l'arrêt de la cour qui définissent la faute ainsi retenue à l'encontre de l'assureur, que dans le jugement, il est précisé 'qu'en remplaçant les supports spéculatifs par des supports obligataires ou à forte dominante obligataire, la société AVIVA VIE a fait une application abusive de la clause du contrat prévoyant que la liste et le nombre des supports étaient susceptibles d'évoluer et partant, a dénaturé les contrats souscrits par les demandeurs et causé un préjudice à ces derniers', que dans l'arrêt du 9 avril 2003, la cour retient que 'que si les conditions générales du contrat ' Sélection international stipulent que le souscripteur /assuré trouvera sur la ' Fiche des mouvements sur contrat les supports disponibles et que ' la liste et le nombre des supports sont susceptibles d'évoluer , l'assureur ne saurait sans abus se prévaloir de cette clause pour modifier la liste et le nombre des supports dans des conditions telles que le contrat s'en trouve dénaturé, l'exécution de bonne foi du contrat lui imposant au contraire de maintenir une diversité de supports équivalents à celle existant au jour de la conclusion du contrat ', qu'il s'évince de ces décisions que la faute définitivement jugée de l'assureur est d'avoir modifié avec excès, en 1998, la liste des supports éligibles aux contrats souscrits par les consorts [J] le 24 février 1997 ;



Considérant que les consorts [J] ne remettent pas en cause cette faute en invoquant les variations de l'encourt des supports, qu'ils présentent seulement un argument concernant les conséquences de l'arrêt à savoir les restitutions, qu'il en résulte que la réparation de la faute définitivement jugée ne peut consister qu'en la restitution des supports rendus inéligibles par l'assureur et au remplacement de ceux-ci lorsqu'ils ont disparu, c'est à dire lorsqu'ils n'existent plus, sans qu'il y ait lieu d'analyser l'encours des supports lorsque ceux-ci existent toujours ;



Considérant que la société AVIVA VIE est mal fondée à prétendre qu'il y aurait lieu de tenir compte de la volatilité des supports antérieurement à la souscription des contrats puisque c'est au vu de cette volatilité que les parties ont contracté et à critiquer à ce titre le travail de l'expert alors qu'ainsi que la cour l'avait rappelé dans son arrêt du 9 avril 2013, la caractéristique essentielle du contrat est d'offrir la possibilité d'optimiser la valorisation de l'épargne par le biais d'une gestion dynamique, réactive, et sans risque des sommes investies au travers de la clause d'arbitrage à cours connu, qui permet de changer librement de support en toute connaissance du résultat financier de l'opération et que les caractéristiques contractuelles des supports dépendent d'éléments intrinsèques tels que la nature, l'orientation et les modalités de fonctionnement et non de la volatilité des supports résultant de l'évolution des marchés financiers par nature fluctuante ;



Considérant que la société AVIVA VIE ne peut prétendre qu'il ne peut être envisagé de rétablir au profit d'un petit nombre d'assurés, dont les consorts [J], des supports sur lesquels ils étaient, avant le retrait des supports et au titre de la clause des 5%, en concurrence avec plusieurs dizaines de milliers d'autre souscripteurs et de leur faire ainsi bénéficier d'un effet d'aubaine alors que cette situation n'est que la conséquence des agissements fautifs de l'assureur qui a abusivement retiré les supports volatiles, en empêchant les souscripteurs, qui n'ont pas signé les avenants proposés, d'arbitrer sur ceux-ci ;



Considérant qu'il n'y a pas lieu d'exclure de la restitution les supports Victoire Asie et Victoire Japon de la restitution du fait du changement de leur périodicité de cotation ce qui aurait pour effet d'accroître l'efficacité du mécanisme d'arbitrage à cours connu alors que ces supports étaient éligibles au contrat 'Sélection International' et que les souscripteurs auraient bénéficié de ce changement de périodicité de cotation si l'assureur n'avait abusivement retiré ces supports ;



Considérant que l'assureur avait certes la possibilité de supprimer des supports et que ce n'est que l'abus qui a été sanctionné, qu'il apparaît toutefois qu'alors que les documents de présentation du contrat 'Sélection International' proposait au souscripteur 'une possibilité d'option permanente entre les supports financiers les plus diversifiés et les plus performants', les supports dont il propose la restitution sont insuffisants pour retrouver la grande diversité qui faisait la caractéristique du contrat, qui comprenait notamment des supports à caractère international et majoritairement à dominante actions, et pour redonner à la clause d'arbitrage à cours connu l'efficacité qu'elle avait à l'origine ;



Considérant qu'aux termes de la page 110 de leurs écritures, les consorts [J] exposent qu'ils ne revendiquent plus les 10 supports d'origine suivants ce qui correspond aux supports qui ne figurent pas dans le dispositif de leurs écritures, les numéros de la liste des 26 supports ci-dessus retenus étant ajoutés par la cour :



1-Victoire Obliréa

2-Victoire Andromède 

3-Victoire Sécurité 

4-Victoire Obligations

10-Victoire Convertibles 

13-Victoire Interoblig

18-Victoire Progression 1 

18-Victoire Progression 2

19-Finabeille Court Terme

20-Victoire Immo 1,



Considérant qu'ainsi que le soutient la société AVIVA VIE, ils ne présentent pas non plus de demande de restitution concernant le support Victoire Epargne (21), que les supports non revendiqués sont dès lors exclus de toute restitution ;



Considérant que sur les 16 supports revendiqués par les consorts [J], il apparaît que treize d'entre eux existent toujours, sous une dénomination différente mais avec le même code ISIN, qu'alors que la réparation de l'abus ne peut consister qu'en la restitution des supports qui existent toujours, sans considération de l'évolution de leur encours, il convient d'ordonner la restitution à l'arbitrage des consorts [J] les 12 supports suivants, les numéros correspondant à ceux indiqués par les consorts [J]:



1-Victoire Patrimoine, devenu Aviva Patrimoine FR0000291536

2-Victoire Performance devenu Aviva Performance FR0007488689 

3-Victoire Valeurs, devenu Aviva Europe FR0000097537 

4-Victoire Sirius devenu Sirius FR0000297632 

6-Victoriel devenu Aviva Multigestion FR0007014444 

7-Victoire Garantie devenu Aviva Garantie N/A

8-Victoire France, devenu Aviva Actions France FR0007485263

9-Victoire Japon devenu Aviva Japon FR0007478060

10-Victoire Asie devenu Aviva Asie FR0007478052

11-Croissance Actions devenu Aviva France Opportunités FR0007385000

12- Croissance Britannia devenu Aviva Investors Britannia D FR 0000291528

13- Fonds Pays Emergents devenu Aviva Investors Emerging Market Equity Inc B USD LU 0047882062



Considérant qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la restitution du support Victoire devenu Aviva diversifié FR 0000097529 dont les consorts [J] ne contestent pas qu'il est resté éligible au contrat ;





Considérant que trois des supports revendiqués par les consorts [J] ont disparu : Victoire Ariane, Fonds de Croissance Américain et Fonds Or ;



Considérant que s'agissant du support Victoire Ariane, la société AVIVA VIE propose, en tant que de besoin de le remplacer par le support Aviva Oblig International qui offre des orientations de gestion similaire à celles du support Ariane alors que le support revendiqué par les intimés n'est pas comparable, que les consorts [J] rétorquent qu'il résultait de la fiche descriptive de 1996 de la Sicav Victoire Ariane que celle-ci 'gère un portefeuille d'actions et d'obligations diversifiées avec une pondération variable entre eux, l'objectif étant la valorisation du capital', que c'est le gérant qui décide de la répartition entre actions et obligations et que le support proposé par l'assureur est purement obligataire et ne peut contenir d'actions ;



Considérant que si la fiche descriptive produite par les consorts [J] faisait effectivement état de ce que la SICAV pouvait gérer également des actions, il résulte de la fiche de mouvement que Victoire Ariane était un support essentiellement composé d'obligations et de la pièce 162 des consorts [J] qu'elle n'était composée que de 3,57 % d'actions au 31 décembre 1996, que dès lors les intimés ne peuvent prétendre au rempla