Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE A — 3 mars 2021

AFFAIRE PRUD'HOMALE



RAPPORTEUR





N° RG 18/03877 - N° Portalis DBVX-V-B7C-LXHG





[Z]



C/

Société ZACHARIE AGENCEMENT







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 26 Avril 2018

RG : F15/02264



COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE A



ARRÊT DU 03 MARS 2021







APPELANT :



[X] [Z]

né le [Date naissance 1] 1970 à [Localité 6]

[Adresse 4]

[Localité 3]



représenté par Me Alban POUSSET-BOUGERE de la SELARL CVS, avocat au barreau de LYON substituée par Me Aurélie MAITRE, avocat au barreau de LYON





INTIMÉE :



Société ZACHARIE AGENCEMENT

Siret : 509 610 937 00013

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 5]



représentée par Me Gaël SOURBE de la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON, ayant pour avocat plaidant Me Elisa CACHEUX, avocat au barreau de PARIS





DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 04 Janvier 2021



Présidée par Nathalie ROCCI, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Elsa SANCHEZ, Greffier.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



- Nathalie PALLE, présidente

- Natacha LAVILLE, conseiller

- Nathalie ROCCI, conseiller





ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 03 Mars 2021 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Nathalie PALLE, Présidente et par Christophe GARNAUD, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



********************





FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES 



La société Zacharie Agencement exerce une activité de second oeuvre consistant dans l'agencement de points de vente et de réseaux commerciaux.



Suivant contrat à durée indéterminée, la société Zacharie Agencement a engagé M. [X] [Z] à compter du 6 avril 1999, en qualité de chargé d'affaires, cadre de position A niveau 1, coefficient 75 de la convention nationale des ingénieurs, assimilés et cadres du bâtiment et des travaux publics du 30 avril 1958, moyennant un salaire brut mensuel de 2 843, 81 euros pour un horaire mensuel de 169 heures, soit 39 heures hebdomadaires.



Par courriel du 8 janvier 2015, M. [Z] a refusé la proposition de paiement de ses commissions et a contesté le mode de calcul des commissions appliqué par l'employeur.

 

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 février 2015, la société Zacharie Agencement a informé M. [Z] qu'elle était contrainte d'envisager la modification de son contrat de travail, pour des motifs économiques tenant à la nécessaire sauvegarde de sa compétitivité et de ses emplois.



La société Zacharie Agencement a ainsi proposé à M. [Z] un poste de chargé d'opération, niveau Etam, moyennant une rémunération de 2 800 euros bruts par mois.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 mars 2015, M. [Z] a refusé cette proposition. 



Par courrier du 26 février 2015, M. [Z] a réitéré sa contestation en réclamant, d'une part, le paiement des avances sur commissions portées sur le salaire du mois de décembre mais non réglées, d'autre part, le paiement d'un solde de commissions sur les exercices 2009, 2010, 2011 et 2012.

 

Par lettre remise en main propre contre décharge en date du 13 mars 2015, la société Zacharie agencement a convoqué M. [Z], le 26 mars 2015, à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 avril 2015, la société Zacharie Agencement a notifié à M. [Z] son licenciement pour faute grave dans les termes suivants : 

« Je suis au regret de prononcer par la présente votre licenciement pour faute grave compte tenu des faits qui vous ont été exposés lors de cet entretien et qui sont les suivants : 

 

Vous avez revendiqué début janvier 2015 l'attribution de commissions en faisant état d'une « avance » qui aurait dû vous être versée en décembre 2014. 

 

Vous avez eu plusieurs entretiens tant avec moi-même qu'avec [S] [L] au cours desquels nous vous avons exprimé nos désaccords sur votre demande, compte tenu des règles applicables et des mauvais résultats de l'entreprise en 2014. 

 

Vous avez toutefois maintenu vos revendications de façon péremptoire vous référant à des documents de 2001 et 2008 (cf votre mail du 8.01.2015) et étendant par suite votre demande aux années antérieures 2009 à 2012 pour lesquelles vous vous estimiez également fondé à solliciter des arriérés. 

 

A la suite de votre courrier RAR en date du 26 février 2015, je vous ai de nouveau reçu et demandé de me montrer les documents de 2001 et 2008 que vous visiez. 

 

Je vous en fait la demande par mail du 6 mars 2015. Lors du RDV le 10 mars 2015, vous m'avez indiqué ne pas les avoir et devoir rechercher chez vous entre midi et deux pour me les rapporter. Nous avons convenu de nous retrouver l'après-midi, suite à votre visite chez vous, vous m'avez indiqué devoir les rechercher chez vos parents et nous avons fixé un nouveau point le 12 mars 2015. Au cours cet entretien, vous n'avez pas été en mesure d'apporter les documents en question et vous vous êtes emporté contre moi au motif qu'il n'était pas légitime de ma part de vous les demander. 

 

Je considérais au contraire qu'il était très important que nous puissions débattre en pleine connaissance de cause, alors que nos positions divergeaient sur des commissions que vous revendiquez et que je n'estime pas dues, et alors même que je n'étais pas moi-même présent dans l'entreprise à ces dates. 

 

Cela est d'autant plus nécessaire que nous traversons une période difficile pour l'entreprise telle qu'exposée au personnel le 19 février dernier. 

 

Après cet entretien, étonné par votre réaction, nous avons procédé à des recherches. En réalité, il s'avère que le document de 2001 que vous avez joint à votre mail du 8 janvier 2015 et que vous avez intitulé « incrustation de la décomposition de rémunération de commission du contrat de 2001 » n'existe pas. En effet, nous avons constaté que votre dossier personnel ne contient pas ce document datant de 2001, document que vous n'avez vous-même pas été capable de nous présenter ni en entier ni en original. 

 

Nos investigations nous ont permis de découvrir que vous aviez en réalité procédé à un photomontage, en insérant en copié/collé, dans une lettre de 2008 qui porte sur le transfert de votre contrat de ZACHARIE SA à ZACHARIE Agencement SARL, sans autre mention, un morceau de texte tiré d'une autre lettre signée par [Y] [E], ancien dirigeant, que vous avez intitulée « Contrat 2001 », qui contient des seuils de commissionnements et qui ne vous concernait pas. 



En effet, nous avons découvert que ce document, s'il date bien de 2001, est en fait celui qui avait été remis à M. [N] [A], pour définir sa « rémunération extra contractuelle pour l'année 2001 ». 

 

Les termes de ce document et l'emplacement précis de la signature ne laissent aucun doute sur le fait qu'il s'agit bien de celui que vous avez « incrusté » dans le montage que vous avez présenté à l'appui de vos revendications pour tenter de vous en arroger le bénéfice. 

 

Vous avez confirmé lors de l'entretien préalable qu'il s'agissait bien d'un document tiré du dossier de M. [A]. 

 

Ce faisant, vous n'avez pas hésité à vous attribuer les termes d'une lettre signée par l'ancien dirigeant, en tentant de me faire croire qu'il s'agissait là d'un document contractuel dont vous auriez bénéficié et qui, en outre, perdurerait depuis lors à votre bénéfice. 

 

Votre fabrication et votre utilisation d'un faux document sont en elles-mêmes absolument inacceptables. Nous considérons comme circonstances aggravantes le fait de vous en servir pour revendiquer des rémunérations qui ne sont à l'évidence pas dues et qui portent, pour les rappels réclamés de 2009 à 2012 sur une somme de plus de 50 000 euros bruts, dans un contexte de difficultés pour l'entreprise. 

 

Lors de l'entretien préalable, vous avez tenté de soutenir que vous n'aviez pas essayé de me duper mais de jeter les bases d'une discussion en prenant pour exemple le cas de [N] [A]. Toutefois, cet argument ne résiste pas devant la rédaction de votre mail du 8 janvier et la mention manuscrite « contrat 2001 » faisant référence à la mention soulignée et fléchée « votre contrat de travail», qui vise bien un document dont nous avons découvert, postérieurement qu'il n'existait pas puisque vous l'aviez monté de toutes pièces. 

 

En second lieu, compte tenu de votre demande appuyée de recevoir à tout prix des rémunérations complémentaires et vos réflexions surprenantes sur le véhicule de société qui vous a été prêté depuis le vol de votre voiture BMW, nous avons procédé à un contrôle détaillé des dépenses engagées par vos soins pour l'entreprise. 

 

Nous avons découvert à cette occasion que vous faisiez un usage systématique du « badge autoroute APRR mis à votre disposition pour vos déplacements professionnels, pour vos trajets de week-end chez vos parents. Le badge est quasiment systématiquement utilisé les vendredis soirs et lundis matins sur le trajet [Localité 7] [Localité 8] /[Localité 6]. Du 1er janvier au 12 mars 2015, cela représente une somme de 102.90 euros indûment supportée par l'entreprise. Dans le même esprit, vous avez porté sur votre note de frais de 20.44euros une facture de supermarché où figurent des produits d'hygiène qui n'ont strictement rien à y faire. 

 

Ces procédés ne sont pas admissibles. Ils confortent votre propension à vous faire attribuer des avantages qui ne vous sont pas dus. Ils traduisent votre absence totale de scrupule à profiter de la confiance que l'entreprise porte à chacun de ses collaborateurs, à son détriment. 



Pour l'ensemble de ces faits constitutifs de manquements graves, nous prononçons votre licenciement à effet immédiat. » 



Le 12 juin 2015, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon en lui demandant de déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse, de condamner en conséquence la société Zacharie Agencement à lui payer des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, remise tardive des documents de fin de contrat, exécution déloyale du contrat de travail, travail dissimulé, ainsi que une indemnité compensatrice de préavis, une indemnité conventionnelle de licenciement, un rappel de salaire et les congés payés afférents, des rappels de commissions sur les chiffres d'affaires 2012, 2014 et 2015 et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par jugement rendu le 26 avril 2018, le conseil de prud'hommes de Lyon, statuant en formation de départage, a

- condamné la société Zacharie Agencement à payer à M. [Z] les sommes de : 

* 28 668,75 euros à titre de rappel de commissions des exercices 2012, 2014 et 2015,

* 2 866,87 euros de congés payés afférents,

* 2 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- débouté chacune des parties du surplus de ses demandes principales,

- condamné la société Zacharie Agencement à payer à M. [Z] une indemnité de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Zacharie Agencement aux dépens de l'instance. 



M. [Z] ayant interjeté appel de ce jugement suivant deux déclarations strictement identiques, enregistrées le 28 mai 2018 sous les numéros 18/03879 et 18/03877, le magistrat de la mise en état a enregistré ces deux déclarations sous le numéro 18/03877.



Par conclusions notifiées le 27 août 2018, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, M. [Z] demande à la cour de :

- infirmer le jugement du 26 avril 2018 (RG n°F15/02264) en ce qu'il l'a débouté du surplus de ses demandes principales,

Statuant à nouveau, 

- dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, 

- condamner la société Zacharie Agencement à lui payer les sommes suivantes :

' 3 356,23 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, 

' 335,62 euros bruts au titre des congés payés afférents, 

' 15 023,40 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 

' 1 502,34 euros bruts à titre des congés payés afférents, 

' 32 550,70 euros nets au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 

' 116 352 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et, à titre subsidiaire, 5 007,80 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure irrégulière, 

' 500 euros nets à titre de dommages-intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat,

- ordonner à la société Zacharie Agencement de délivrer les documents de fin de contrat (original de l'attestation Pôle Emploi, certificat de travail, solde de tout compte) et bulletins de paie rectifiés sous astreinte de 50 euros par jours à compter de la notification de la décision à intervenir, 

- se réserver le droit de liquider l'astreinte, 

- dire que les condamnations de nature indemnitaire porteront intérêts, au taux légal, à compter de la notification de l'arrêt à intervenir et que les condamnations de nature salariale porteront intérêts, au taux légal, à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, 

- condamner la société Zacharie Agencement à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la même partie aux frais et dépens de l'instance, distraits au profit de Maître Sophie Chatagnon, avocat. 

 

Par conclusions notifiées le 21 novembre 2018 , auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, la société Zacharie Agencement demande à la cour de :

- déclarer M. [Z] mal fondé en son appel,

- confirmer en conséquence, en tous points, les chefs de jugement critiqués, 

- recevoir la société Zacharie en son appel incident, 

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée au règlement des sommes de 28 668.75 euros à titre de rappel de commissions 2014 et 2015, 2 866.87euros au titre des congés payés afférents et 2000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- débouter M. [Z] de ses demandes,

- condamner M. [Z] au règlement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

 

L'ordonnance de clôture a été rendue le 26 novembre 2020. 



MOTIFS



- Sur la demande de rappels de salaire au titre des primes :



Le jugement déféré a condamné la société Zacharie Agencement à payer à M. [Z] les sommes suivantes :

- 22 935 euros de commissions dues par l'employeur au titre de l'exercice 2014 sur la base du montant annuel moyen des commissions perçues entre 2010 et 2012,

- 5 733,75 euros de commissions dues au titre de l'exercice 2015 au prorata de la période travaillée, soit un total de 28 668, 75 euros, la demande de rappels de salaires au titre des commissions sur plusieurs exercices étant rejetée pour le surplus.



La société Zacharie Agencement conclut à l'infirmation du jugement sur ce point en soutenant que les règlements de commissions intervenus étaient aléatoires, qu'ils ne relevaient pas d'un calcul transposable d'une année sur l'autre, de sorte que le critère de la fixité de ces commissions n'est pas établi et aurait dû conduire le premier juge à écarter l'existence d'un usage au sein de l'entreprise.



La société Zacharie Agencement fait valoir, à titre subsidiaire, que le référentiel retenu par le premier juge, à savoir les année 2014 et 2015 pour calculer la moyenne des commissions, n'est pas cohérent et qu'il convenait d'y inclure l'année 2013, étant précisé que l'année 2013 a été une année sans commissions, ce que le salarié n'a pas remis en cause. 



La société Zacharie Agencement soulève en tout état de cause, que le premier juge n'a pas répondu à l'argument relatif aux mauvais résultats de l'entreprise et aux moindres performances de M. [Z] justifiant l'absence de commissionnements pour les années 2014 et 2015.



M. [Z] qui ne développe aucun moyen sur ce point, acquiesce au jugement déféré.



**** 



Concernant l'attribution de sommes à titre de bonus ou de primes, pour qu'un usage ait valeur contraignante, il doit résulter d'une pratique constante, générale et fixe. Si ces trois conditions sont réunies, l'employeur est tenu par cet usage.



En l'espèce, il est constant que M. [Z] a perçu des commissions depuis l'année 1999, date de son embauche, au titre des exercices :

- 1999 : 10 000 francs sur le salaire de décembre 1999,

- 2000 : 10 000 francs sur le salaire de juin et 16 000 francs sur celui de décembre,

- 2001 : 10 000 francs sur le salaire de juillet 2001 et 760 euros sur celui de décembre,

- 2002 : 6 100 euros sur le salaire de juillet et 13 000 euros sur celui de décembre,

- 2003 : 6 000 euros sur le salaire de décembre,

- 2004 : 2 500 euros sur le salaire de juin et 1 500 euros sur celui de décembre,

- 2005 : 5 000 euros sur le salaire d'octobre et 5 000 euros sur celui de décembre,

- 2006 : 5 000 euros sur le salaire de mai, 5 000 euros sur celui de juillet, et 5 000 euros sur celui de décembre,

- 2007 : 10 000 euros sur le salaire de juillet, 12 000 euros sur celui de novembre et 7 000 euros sur celui de décembre,

- 2008 : 10 000 euros sur le salaire d'août et 10 000 euros sur le salaire de décembre,

- 2009 : 10 000 euros sur le salaire de décembre et 15 400 euros sur celui d'avril 2010,

- 2010 : 4 800 euros sur le salaire de décembre et 18 091 euros payés en avril 2011,

- 2011 : 5 000 euros sur le salaire de décembre et 12 418 euros en avril 2012,

- 2012 : 10 000 euros sur le salaire de décembre et 18 496 euros en mai 2013. 



Il résulte par ailleurs des courriers de l'employeur accompagnant le versement des dites primes que :

- pour l'année 1999, l'employeur a dans un courrier du 17 décembre 1999, annoncé 'une prime exceptionnelle sur l'exercice 1999" en rappelant 'le caractère aléatoire et personnalisé de ce versement'et en se référant aux résultats prévisionnels permettant de réaliser cette distribution ;

- pour l'année 2000, l'employeur a adressé à M. [Z] un courrier du 6 mars 2000, lui indiquant les critères de sa rémunération extra-contractuelle pour l'exercice 2000, calcul fondé sur la marge brute de l'entreprise, ainsi qu'un courrier du 19 décembre 2000 se référant à 'l'avenant de votre contrat de travail concernant la part variable de votre rémunération'; 

- pour l'année 2001, M. [Z] a reçu les mêmes documents qu'en 2000, dont il ressort que les modalités de calcul des commissions sont les mêmes, seules les variables augmentant ; 

- pour l'année 2002, M. [Z] a reçu deux courriers (24 juillet 2002 et 19 décembre 2002) annonçant le versement d'acomptes sur les commissions de l'exercice 2002 dont le premier fait référence à l'avenant de son contrat de travail concernant la partie variable ;

- pour l'année 2003, le courrier du 24 décembre 2003 annonce un mauvais résultat avec une baisse du chiffre d'affaires de 30% et un courrier du 7 mai 2004 annonce à M. [Z] que la moitié du solde de ses commissions 2003 lui sera versée dans l'attente de la régularisation de ses en-cours clients 2003 ; 

- pour l'année 2005, le courrier du 27 octobre 2005 fait état d'une avance sur commission d'un montant de 5 000 euros, évoque un résultat légèrement positif pour la fin de l'année 2005, malgré une régression de marge par rapport à 2004.



Il résulte de ces éléments, qu'en dépit des termes 'aléatoire', 'exceptionnel' et 'personnalisé' utilisés par l'employeur dans le courrier de 1999 pour définir la prime versée, le versement régulier de commissions par l'employeur entre 1999 et 2012, dont le calcul faisait référence tant à un avenant au contrat de travail et à des modalités de calcul notifiées aux salariés, qu'aux résultats de l'entreprise, reposait, de fait, sur des règles prédéfinies et des critères suffisamment objectifs, tant par rapport à l'employeur qu'au comportement personnel des salariés, de sorte que le versement de ces commissions par la société Zacharie Agencement présente un caractère de fixité. 



Les commissions versées par la société Zacharie Agencement ne relevant ni de l'application des termes du contrat de travail, malgré la référence à un avenant, ni de la convention collective, M. [Z], qui établit le caractère général, constant et fixe de ces commissions, est en conséquence fondé à se prévaloir d'un usage dont il ressort que ces commissions sont devenues un élément de salaire sur lequel les salariés de l'entreprise étaient en droit de compter, usage que la société Zacharie agencement n'a jamais dénoncé.



L'employeur oppose à M. [Z], les mauvais résultats de l'entreprise et les moindres performances du salarié, sur la base d'un extrait du bilan et du compte de résultat de la société pour l'année 2014 et d'un document intitulé ' analyse marge chantiers totalisés Zacharie période du 01/01/2001 au 31/12/2016', dont la 'moindre performance' de M. [Z] ne s'évince nullement, faute de documents plus précis sur les résultats du salarié.



Concernant le montant des commissions dues au titre des années 2014 et 2015, la société Zacharie Agencement fait grief au premier juge d'avoir procédé au calcul du montant annuel moyen perçu entre 2010 et 2012, en éludant l'année 2013 au cours de laquelle il est constant qu'il n'a pas été versé de commissions à M. [Z].



Mais, dès lors qu'il résulte des développements ci-dessus que le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a retenu l'existence d'un usage en vertu duquel la société Zacharie Agencement a régulièrement versé des commissions à ses salariés, de 1999 à 2012, l'employeur n'est pas fondé à se prévaloir de la prise en compte de l'exercice 2013 au titre duquel cet usage n'a pas été honoré, sans qu'il ait été au préalable dénoncé par l'employeur.



Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société Zacharie Agencement à payer à M. [Z] la somme 22 935 euros à titre de rappel de commissions pour l'année 2014, et la somme de 5 733, 75 euros à ce titre pour l'exercice 2015. 



Le jugement déféré sera également confirmé en ce qu'il a condamné la société Zacharie Agencement à payer à M. [Z] la somme de 2 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en considérant que le fait de se soustraire à l'exécution d'un usage en vigueur pendant plus de dix ans sans avoir au préalable dénoncé cet usage caractérisait une exécution déloyale du contrat de travail. 



- Sur le licenciement :



Il résulte des dispositions de l'article L.1231-1 du code du travail que le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié ; aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l'employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.



Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part, d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part, de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis. 

En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société Zacharie a licencié M. [Z] pour faute grave en lui reprochant, d'une part, d'avoir fondé sa demande de paiement de commissions sur un faux document réalisé par photomontage à partir d'un courrier adressé par M. [E], ancien dirigeant, à M. [N] [A], définissant sa rémunération extra contractuelle pour l'année 2001 (1°), d'autre part, le remboursement de frais injustifiés et l'utilisation abusive d'un badge d'autoroute confié pour les déplacements professionnels (2°).



M. [Z] conteste la réalité de ces griefs.



1°) Sur la production d'un faux document :



La société Zacharie Agencement expose que M. [Z] a réitéré, par courriel du 8 janvier 2015, une demande de rappels de commissions et posé un certain nombre d'autres exigences sur l'utilisation d'un véhicule, alors qu'avait été annoncé à l'ensemble des salariés les difficultés rencontrées par l'entreprise et la nécessité d'une restructuration. 



Le mail du 8 janvier 2015 comportait en pièce jointe, selon les termes utilisés par M. [Z]: « la reconduction de mon contrat de travail du 8 décembre 2008, avec incrustation de la décomposition de rémunération de commission du contrat de 2001 ». 

 

La pièce jointe en question est un courrier adressé par M. [T], ancien directeur, à M. [Z], le 8 décembre 2008 l'informant de son transfert, à compter du 1er janvier 2009, de la société Zacharie SA, à la société Zacharie Agencement SARL, et précisant ; ' toutes les clauses de votre contrat de travail sont maintenues ainsi que votre ancienneté.'



Sur ce document, M. [Z] a souligné le groupe de mots 'contrat de travail' et renvoyé par une flèche, à un encadré comportant le calcul de la part de prime due au salarié. 



L'encadré est la copie d'un document dactylographié signé par M. [E], ancien directeur et comporte plusieurs mentions manuscrites, telles que: 'contrat 2001', ainsi que le produit de certains calculs, notamment celui de la part de prime à verser.



La société Zacharie Agencement expose qu'au vu de l'incapacité dans laquelle se trouvait M. [Z], de produire l'original de ce document, elle a entrepris des recherches et découvert qu'il s'agissait d'un photomontage entre une simple lettre de transfert de contrat et une lettre de rémunération destinée à M. [A], dont M. [Z] a pris soin d'effacer la mention ' je vous prie de trouver ci-après les critères de votre rémunération extra-contractuelle pour l'exercice 2001', ce qui limitait par conséquent son champ d'application et lui donnait une toute autre portée que celle présentée par M. [Z].

 

M. [Z] soulève en premier lieu la prescription de la faute qui lui est reprochée au motif que l'employeur a pris connaissance du document litigieux par le courriel du 8 janvier 2015, de sorte qu'il ne pouvait invoquer ce fait le 13 mars 2015 dans la lettre de licenciement (a).

 

Sur la production d'un faux document ( b), M. [Z] soutient qu'il n'a jamais eu l'intention de tromper la vigilance de l'employeur, qu'il n'a pas constitué un document qu'il a tenté de présenter comme étant un original, mais qu'il a au contraire présenté à l'employeur comme étant une 'incrustation', annotée de façon manuscrite, sans aucune tentative de dissimuler les ajouts en question.



M. [Z] fait valoir par ailleurs qu'il est en possession de l'exemplaire original remis au conseil de prud'hommes.



Sur l'utilisation du badge d'autoroute, M. [Z] invoque la tolérance par l'employeur d'un usage à titre privé, et en ce qui concerne la note de frais litigieuse, un lien avec un déplacement professionnel. Il conteste en tout état de cause le caractère de gravité des fautes qui lui sont reprochées.(c)



M. [Z] conclut que la véritable cause de la rupture réside dans le refus de la modification du contrat de travail, la suppression de son poste et les difficultés économiques prétendument subies par l'employeur. 



****



a) Sur la prescription des faits fautifs :



L'article L. 1332-4 du code du travail énonce qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu, dans le même délai, à l'exercice de poursuites pénales.



Il est par ailleurs constant que le non respect du délai de deux mois n'est opposable à l'employeur qu'à partir du moment où il a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés.



Compte tenu des échanges de courriels entre M. [Z] et M. [B], nouveau directeur de la société Zacharie Agencement, entre les 6 et 10 mars 2015, dont il ressort que M. [B] a demandé à M. [Z] de se présenter le 10 mars 2015 avec ses documents et notamment les pièces jointes annexées au mail du 8 janvier 2015, le premier juge a fait une juste appréciation des faits et de leur chronologie en considérant que l'employeur n'avait pu avoir une connaissance précise des faits reprochés à M. [Z] dans le cadre de sa revendication de commissions, qu'à compter du 10 mars 2015, date à partir de laquelle M. [Z] n'avait pas été en mesure de produire le contrat de travail de 2001 dont il sollicitait l'application et qui était exigé par le nouvel employeur.



Le jugement déféré doit par conséquent être confirmé en ce qu'il a écarté le moyen tiré de la prescription des faits disciplinaires invoqués à l'appui du licenciement de M. [Z].



b) Sur la production d'un faux document :



M. [Z] admet avoir inséré dans un courrier du 8 décembre 2008 un encart comportant la grille de rémunération d'un autre chargé d'affaires, en l'espèce M. [A]. Il indique ainsi dans la lettre de contestation de son licenciement :

 '(...) J'ai fait un encart avec la grille de rémunération des chargés d'affaires 'juniors' dont je faisais partie en 2001.

En aucun cas, il ne s'agit d'un faux document. Il s'agit d'une présentation comme je vous l'ai toujours indiqué afin de vous communiquer, par analogie, les éléments de rémunération signés en 2001 par Monsieur [E] et Monsieur [N] [A].

Ces éléments avaient également été signés par moi-même et malgré mes demandes, vous avez toujours refusé de me communiquer l'original signé par moi-même (...)' 



Il est constant que M. [Z] a produit devant le conseil de prud'hommes la pièce n°27, soit un courrier qui lui a été adressé le 28 mai 2001 par M. [E] lui indiquant les critères de sa 'rémunération extra-contractuelle pour l'exercice 2001'. Ce document est la réplique de celui adressé à M. [A] le 3 avril 2001, mais aucun des deux documents ne comporte les mentions manuscrites chiffrées qui figurent sur le montage réalisé par M. [Z] .



Il résulte des débats que le photomontage réalisé par M. [Z] à partir des modalités de calcul de rémunération notifiées à un autre salarié, a servi de support à sa revendication relative au paiement de commissions.



L'exploitation de documents destinés à M. [A] avec la référence au contrat de 2001 n'apparaît pas fautive dès lors qu'il est établi, par les courriers du 28 mai 2001 et du 3 avril 2001, adressés respectivement à M. [Z] et à M. [A], que ces deux salariés ont bénéficié, au titre de l'exercice 2001, des mêmes critères d'évaluation de leur rémunération extra-contractuelle, de sorte que la comparaison effectuée par M. [Z] avec son collègue n'est pas illégitime.



En outre, il est constant que la pièce jointe litigieuse se présente de façon univoque comme un montage à partir de plusieurs documents, et qu'elle n'a jamais été présentée par M. [Z] comme étant un document original.



L'employeur ne s'y est d'ailleurs pas trompé puisqu'il a demandé à M. [Z] de se présenter le 10 mars 2015 'avec ses documents, et notamment, les pièces jointes annexées au mail que vous m'avez adressé le 8 janvier dernier, à savoir le 'contrat de travail du 8/12/2008", et ' la décomposition de rémunération de commission du contrat de 2001'auxquelles vous faites référence.' 



Le jugement déféré a retenu que l'intention de M. [Z] de tromper la vigilance de l'employeur était manifeste dès lors que le courrier mentionne que toutes les clauses de son contrat de travail sont maintenues et qu'il a ajouté la mention manuscrite ' contrat 2001'.



Cependant, le fait de rajouter la dite mention manuscrite sur des documents qui sont par nature partagés par les parties, s'agissant de courriers de notification ou de contrats rédigés par l'employeur, n'est pas susceptible de tromper la vigilance de ce dernier. En effet, l'employeur qui est censé avoir en sa possession ces documents, a nécessairement les moyens de vérifier le bien fondé des revendications de son salarié, ou de s'y opposer s'il les estime non fondées.

 

En l'espèce, les débats révèlent que la manoeuvre déloyale que l'employeur impute à son salarié, est, en réalité la revendication portant sur l'application des modalités de calcul du montant des commissions telles qu'elles résultent des critères de sa rémunération extra-contractuelle qui lui ont été notifiés par lettres pour les exercices 2000 et 2001.



Cette revendication, qui s'inscrit dans le débat développé ci-dessus pour l'examen de la demande de rappels au titre des commissions, est l'expression d'une divergence relative à la question de l'existence d'un usage concernant le versement des commissions, et il est avéré que la revendication de M. [Z] à ce sujet est en partie fondée. 



Dès lors, l'altération frauduleuse de la vérité, ni l'intention de tromper la vigilance de l'employeur ne sont caractérisées, et il ne peut être reproché au salarié, qui a uniquement soutenu une interprétation qui lui est favorable de la relation contractuelle, d'avoir produit un faux.



Ce premier grief sera donc écarté et le jugement déféré infirmé en ce sens.



c) Sur l'utilisation du badge autoroute et les frais : 

 

La société Zacharie Agencement expose que M. [Z] utilisait systématiquement son badge autoroute pour ses déplacements personnels, en l'espèce, ses aller et retour, à l'occasion des fins de semaine pour se rendre à [Localité 6] en Isère, au domicile de ses parents, alors qu'il réside dans le Rhône.



La société Zacharie Agencement a évalué la somme indûment supportée par l'entreprise du 1er janvier au 12 mars 2015, à 102, 90 euros.

 

L'employeur ajoute que le salarié avait pris des libertés en matière de remboursement de frais en prenant l'exemple de produits d'hygiène glissés dans sa note de frais pour un montant de 20,44 euros.



En réponse, M. [Z] soulève la prescription du grief relatif à l'utilisation du badge dès lors que l'employeur a déclaré avoir procédé à un contrôle au moment où le salarié a revendiqué un rappel de commissions. 



Il soutient en tout état de cause, qu'il utilisait le badge autoroute pour des trajets personnels comme les autres cadres, ce qui faisait l'objet d'une tolérance de la part de l'employeur.



En ce qui concerne les frais d'hygiène, M. [Z] considère qu'ils ont un caractère de frais professionnels dès lors qu'ils ont été engagés à l'occasion d'un déplacement professionnel en Suisse. 

****



Compte tenu de la période visée par la société Zacharie pour ces deux griefs, soit de janvier à mars 2015 et février 2015 pour la note de frais en cause, le moyen tiré de la prescription des faits invoqués par la lettre de licenciement sera écarté, l'employeur ayant mis la procédure de licenciement en oeuvre, à bref délai.



Sur le fond, il apparaît que l'utilisation du badge autoroutier par M.[Z] n'a jamais donné lieu à une quelconque critique pendant la relation contractuelle, étant précisé que le contrôle par l'employeur est extrêmement facile puisqu'il lui suffit de consulter les listing mensuels sur lesquels sont détaillés les trajets.



De même, à la note de frais litigieuse est joint le ticket de carte bancaire correspondant, de sorte que la demande de remboursement de M. [Z] est parfaitement transparente et que l'employeur n'est nullement tenu de prendre en charge la totalité des dépenses mentionnées sur la facture justificative s'il estime qu'elles ne sont pas en lien avec le déplacement professionnel.



Compte tenu de ces éléments, aucune faute n'est caractérisée à l'encontre de M. [Z], a fortiori, aucune faute rendant impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis. La faute grave n'est pas établie. Il s'ensuit que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Le jugement qui a dit le licenciement de M. [Z] fondé sur une faute grave et qui a débouté le salarié de l'intégralité de ses demandes au titre de la rupture abusive du contrat de travail sera infirmé en ce sens. 



- Sur les indemnités de rupture :



Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, ainsi qu'à une indemnité conventionnelle de licenciement.



La société Zacharie Agencement fait valoir, à titre subsidiaire, que les calculs de M. [Z] sur la base d'un salaire de 5007, 80 euros sont erronés, et que le salarié a lui-même retenu un salaire de 4 848 euros pour le calcul des sommes dues au titre de sa mise à pied.



L'employeur conclut que l'indemnité de licenciement ressortirait en conséquence à 31 512 euros et le préavis à 4 848 euros x 3 soit 14 544 euros bruts.



****



Il résulte de l'article L. 3121-27 du code du travail que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.



La rémunération contractuelle de M. [Z] étant fixée sur la base de 39 heures hebdomadaires, toute heure de travail accomplie au delà de 35 heures hebdomadaires constitue par conséquent une heure supplémentaire ouvrant droit à une majoration salariale conformément aux dispositions des articles L. 3121-28 et suivants du code du travail.



C'est donc à bon droit que M. [Z] demande que son salaire de référence soit fixé à 5 007,80 euros, après adjonction de 4 heures majorées par semaine à 125%, à son salaire (4 x 39, 95 euros) de base (4 848 euros bruts).



M. [Z] demande au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement la somme de 32 550,70 euros nets par application de la formule résultant des dispositions de l'article 7.5 de la convention collective des cadres du bâtiment.



La société Zacharie Agencement qui ne critique pas, même à titre subsidiaire, l'application qui est faite par le salarié de ces dispositions, sera condamnée à payer à M. [Z] la somme de 32 550,70 euros bruts au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, étant observé que la base de calcul retenue est exprimée brute de cotisations et contributions. 



La société Zacharie Agencement sera également condamnée à payer à M. [Z] une indemnité compensatrice de préavis égale à trois mois de salaire, soit la somme de 15 023,40 euros bruts, outre la somme de 1 502,34 euros bruts de congés payés afférents. 



- Sur les dommages-intérêts : 



En application des articles L.1235-3 et L.1235-5 du code du travail, M. [Z] ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en l'absence de réintégration dans l'entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, dont il n'est pas contesté qu'il est habituellement de plus de onze salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [Z] âgé de 44 ans lors de la rupture, de son ancienneté de quinze années, de ce que l'intéressé déclare avoir créé sa société le 2 janvier 2017 sans justifier de son niveau de revenus et de l'évolution de ses ressources depuis son licenciement, la cour estime que le préjudice résultant, pour ce dernier, de la rupture doit être indemnisé par la somme de 52 582 euros (équivalent à 10,5 mois de salaire).



La société Zacharie Agencement sera en conséquence condamnée à payer à M. [Z] la somme de 52 582 euros de dommages-intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens et M. [Z] sera débouté de sa demande pour le surplus, faute de caractériser les circonstances particulièrement vexatoires qu'il invoque.



- Sur le rappel de salaires :



En l'absence de licenciement pour faute grave, la société Zacharie Agencement est redevable des salaires dont il a privé M. [Z] durant la période de mise à pied conservatoire du 13 mars 2015 au 2 avril 2015, date de réception de la lettre de licenciement pour la somme de 3 356,23 euros, outre la somme de 335,63 euros de congés payés afférents, conformément à la demande du salarié.



- Sur le remboursement des indemnités de chômage :



En application de l'article L.1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnisation ; le jugement déféré sera infirmé en ce sens.



- Sur les demandes accessoires :



En l'absence de tout élément nouveau en cause d'appel, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnisation fondée sur la remise tardive des documents de fin de contrat, soit un mois après la notification du licenciement, faute de préjudice allégué. 



Dès lors qu'il ne résulte pas des débats l'existence de circonstances particulières justifiant que l'obligation de délivrance des documents de fin de contrat rectifiés soit assortie d'une astreinte, cette demande sera rejetée.

 

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société Zacharie Agencement les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué à M. [Z] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



La société Zacharie Agencement qui succombe dans ses prétentions sera condamnée aux dépens d'appel. 



L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. 





PAR CES MOTIFS



La cour,



Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement,



CONFIRME le jugement déféré, sauf en ce qu'il a débouté M. [Z] du surplus de ses demandes principales,



STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,



DIT que le licenciement notifié le 2 avril 2015 à M. [Z] par la société Zacharie Agencement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,



CONDAMNE la société Zacharie Agencement à payer à M. [Z] les sommes suivantes :

' 3 356,23 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, 

' 335,62 euros bruts au titre des congés payés afférents, 

' 15 023,40 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 

' 1 502,34 euros bruts à titre des congés payés afférents, 

' 32 550,70 euros bruts au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 

' 52 582 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement,



ORDONNE à la société Zacharie Agencement de remettre à M. [Z] un certificat de travail, une attestation destinée au Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification, 



ORDONNE d'office à la société Zacharie Agencement le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [Z] dans la limite de trois mois d'indemnisation, 



RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, 



CONDAMNE la société Zacharie Agencement à payer à M. [Z] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel,



CONDAMNE la société Zacharie Agencement aux dépens d'appel. 



LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE