Cour de Cassation · cr — 30 mai 1996

REJET des pourvois formés par :

- X... Thierry,

- Y... Georges,

- Z... Didier,

- A... Jean-Michel,

- B... Daniel, 

contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris, 9e chambre, en date du 16 mars 1995, qui les a condamnés, Thierry X..., à 18 mois d'emprisonnement avec sursis et 500 000 francs d'amende pour abus de confiance et abus de biens sociaux ; Georges Y..., à 18 mois d'emprisonnement avec sursis et 400 000 francs d'amende pour les mêmes faits ; Didier Z..., à 18 mois d'emprisonnement avec sursis et 300 000 francs d'amende pour abus de confiance ; Jean-Michel A..., à 12 mois d'emprisonnement avec sursis et 100 000 francs d'amende pour complicité d'abus de confiance ; Daniel B..., à 15 mois d'emprisonnement avec sursis et 200 000 francs d'amende pour abus de confiance et abus de biens sociaux. 

LA COUR, 

Vu les mémoires produits ; 

Sur le premier moyen de cassation présenté par Me Choucroy, avocat en la Cour, pour Didier Z... et pris de la violation de l'article 408 ancien du Code pénal, ensemble l'article 593 du Code de procédure pénale, contradiction et défaut de motifs, défaut de réponse aux conclusions : 

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Didier Z... coupable d'abus de confiance à la fois au préjudice de la BPN et des porteurs de parts du FCP Sécurité Plus, et a condamné celui-ci à la peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis et 300 000 francs d'amende ; 

" aux motifs que l'exposant, qui avait signé le 27 juillet 1988 le contrat de dépôt entre TRP et la BPN, avait été le premier informé que la BPN conservait la propriété de ces titres ; et que les garanties données au FCP Sécurité Plus étaient illusoires et que les liquidités de ces organismes de placement avaient été sciemment détournées, sous le couvert d'une opération de trésorerie classique, assorties des garanties habituelles ; 

" alors que le transfert de propriété de la chose remise est exclusif de la qualification d'abus de confiance, si bien qu'en retenant l'abus de confiance à la fois au préjudice de la BPN et des porteurs de parts du FCP Sécurité Plus, sans se prononcer, en réfutation des conclusions de l'exposant, sur le point de savoir si, dans le cadre des opérations d'une part de pensions sous dossier et d'autre part de pensions livrées, la propriété des titres n'était pas transférée au cessionnaire et était donc restée au client déposant (la BPN) ce qui excluait l'abus de confiance à son égard, ou avait été transmise par l'effet de la pension de titres au cessionnaire (le FCP Sécurité Plus) ce qui excluait alors l'abus de confiance à l'égard de ce dernier, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, privant son arrêt de tout fondement légal au regard de l'article 408 ancien du Code pénal ; et a entaché sa décision d'un défaut de réponse aux conclusions, sur le moyen tiré du caractère radicalement incompatible des 2 abus de confiance retenus par la cour d'appel, violant l'article 593 du Code de procédure pénale " ; 

Sur le deuxième moyen de cassation présenté pour le même demandeur et pris de la violation de l'article 408 ancien du Code pénal, ensemble l'article 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale : 

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Didier Z... coupable d'abus de confiance au préjudice de la BPN, et a condamné celui-ci à la peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis et 300 000 francs d'amende ; 

" aux motifs que les valeurs mobilières, qu'elles soient ou non dématérialisées, ne sont qu'un mode d'utilisation et de circulation de l'argent ; qu'en effet, et de même que le paiement effectué en monnaie scripturale, par inscription au crédit d'un compte, est assimilé à une remise en espèces, le titre dématérialisé par inscription au compte tenu par la personne morale émettrice ou par un intermédiaire habilité est toujours l'objet d'un droit de propriété qui s'exerce sur la somme d'argent qu'il représente et dont on connaît le montant, à tout moment, par sa cote en bourse ; qu'ainsi le titulaire du compte conservait un droit réel de propriété sur la valeur matérielle du titre faisant l'objet de l'inscription en compte, le seul effet de la dématérialisation du titre étant que la preuve de la détention du titre, lequel n'était plus, par lui-même, individualisé et individualisable, n'était plus constituée par son support matériel mais par son inscription en compte qui était devenue l'élément déterminant ayant la force attachée, avant la dématérialisation des valeurs mobilières, à la possession du titre papier ; que les valeurs mobilières avaient fait l'objet d'un contrat de dépôt dit irrégulier, et que la remise des titres était contraire à l'intention commune des parties, telle qu'exprimée par le contrat de dépôt ; que le détournement au préjudice de la BPN de la valeur pécuniaire des titres caractérisait le délit d'abus de confiance ; 

" alors que, d'une part, les textes pénaux sont d'application stricte ; qu'ainsi, en étendant la qualification d'abus de confiance au détournement de valeurs mobilières dématérialisées, c'est-à-dire de valeurs incorporelles non individualisées et non individualisables, alors que la qualification d'abus de confiance supposait, au regard du droit applicable aux faits poursuivis, détournement de choses corporelles, la cour d'appel a faussement appliqué l'article 408 ancien du Code pénal ; 

" alors, d'autre part, qu'en étendant la qualification d'abus de confiance au contrat innommé de conservation de titres, au mépris de l'énumération légale limitative des contrats de nature à caractériser un abus de confiance, la cour d'appel a faussement appliqué l'article 408 du Code pénal " ; 

Sur le troisième moyen de cassation présenté pour le même demandeur et pris de la violation de l'article 408 ancien du Code pénal, ensemble l'article 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale : 

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Didier Z... coupable d'abus de confiance au préjudice de la BPN, et a condamné celui-ci à la peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis et 300 000 francs d'amende ; 

" aux motifs que le dépôt irrégulier, comme portant sur des choses fongibles, et qui n'imposait au dépositaire qu'une obligation de restitution par équivalent dès lors qu'aucune clause particulière d'indisponibilité ou d'affectation spéciale des titres n'avait été prévue, ne pouvait à lui seul caractériser le délit d'abus de confiance, et que le déposant ne pouvait alors réclamer la réparation du préjudice résultant de l'inexécution de l'obligation civile de restitution que devant la juridiction civile ; qu'il pouvait toutefois y être dérogé à cette règle lorsqu'il avait été stipulé au contrat de dépôt irrégulier des clauses particulières limitant expressément la possibilité pour le dépositaire de disposer des titres confiés dans les conditions prévues par ces clauses ; que la BPN avait conclu le 27 juillet 1988 un contrat de dépôt ne pouvant être tenu pour ordinaire ; que cette convention comportait des dispositions très précises, en son article 1 qui retirait à Didier Z... toute initiative dans la gestion des titres, ou toute possibilité de s'en dessaisir, et en ses articles 2 bis, 3 et 4 qui renforçaient l'indisponibilité des titres en prévoyant que la BPN ne pouvait pas être débiteur, et que toutes les opérations seraient portées à la connaissance de la BPN ; que les titres avaient été remis avec une clause d'affectation spéciale les rendant indisponibles et ne permettant pas au dépositaire d'en faire usage autrement que dans le cadre des instructions formelles données par elle à la société de bourse ; qu'il apparaissait donc qu'avant chaque opération sur OAT, les dirigeants de la société TRP, seuls à connaître le nom des propriétaires des titres, étaient tenus de s'assurer que les titres mis en pension étaient ceux appartenant à TRP et non ceux des clients, et, en tout état de cause, de veiller à laisser en permanence au compte de la BPN une quantité suffisante d'OAT de même nature que celles déposées par la BPN de façon à être en mesure, à tout moment, de se conformer à son obligation de restitution à cette banque, en genre et en nombre, des OAT reçues de celle-ci en tant que dépositaire ainsi qu'à ses instructions ; que le détournement était caractérisé ; 

" alors que, d'une part, la fongibilité implique droit de disposer et obligation de restituer seulement en équivalent ; qu'ainsi dès lors que la cour d'appel avait constaté que le dépôt irrégulier portait sur des titres fongibles, et que la société de bourse avait l'obligation de veiller à laisser en permanence au compte de la BPN une quantité suffisante d'OAT pour se conformer à tout moment à son obligation de restitution en genre et en nombre des OAT reçues, elle ne pouvait, sans méconnaître ses propres constatations, retenir l'indisponibilité en nature des titres et partant l'abus de confiance, si bien que la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 408 ancien du Code pénal ; 

" alors, d'autre part, qu'en ne procédant à aucune constatation de nature à établir, en réfutation des conclusions de Didier Z..., que la société TRP avait manqué à son obligation de garder une quantité suffisante de titres-client pour satisfaire à son obligation de restitution, et avait mis en pension des titres excédant en valeur son patrimoine de titres propres, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse aux conclusions, violant l'article 593 du Code de procédure pénale ; 

Sur le quatrième moyen de cassation présenté pour le même demandeur et pris de la violation de l'article 408 ancien du Code pénal, ensemble l'article 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale : 

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Didier Z... coupable d'abus de confiance au préjudice de la BPN, et a condamné celui-ci à la peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis et 300 000 francs d'amende ; 

" aux motifs qu'à l'initiative de la Banque de France, une convention de place relative aux opérations de pension avait été proposée, en septembre 1988 et juin 1990, aux sociétés de bourse souhaitant y adhérer, ce qu'avait fait la société de bourse TRP, qui en avait fait usage pour les opérations de pension livrée conclues avec les 3 OPCVM à compter du 25 juin 1990 et jusqu'au 10 juillet 1990 ; que, selon la COB, une opération de pension consistait, pour un emprunteur de fonds, à donner en garantie des titres, en contrepartie des fonds mis à sa disposition, pour la durée de la convention ; que, dans le cas d'une pension livrée, les titres dématérialisés sont individualisés et font l'objet d'une inscription au compte du cessionnaire ; que, dans les autres cas, il s'agit de pension non livrée ; que, conformément aux usages de la place de Paris, en l'absence de réglementation, puis après par application de la convention de place de juin 1990 réglementant ces usages, la mise en pension livrée entraînant transfert de propriété au profit de l'OPCVM dans le cadre de la convention de place, soit par la mise en pension sous dossier, qui se traduisait par l'indisponibilité des titres, cette mise sous dossier constituant une garantie de prêt sans dépossession des titres ; que, dans les 2 cas, le détournement des titres de la clientèle était caractérisé dès lors que, par le procédé de la pension livrée, le client était privé de son droit même de propriété en ce qu'il y avait cession au profit de l'OPCVM, et que, par la mise sous dossier, le déposant était privé de l'exercice de son droit de propriété en raison de la mise en gage du titre ; 

" alors que, d'une part, les opérations de pension sous dossier, comme l'avait montré Didier Z... dans ses conclusions, devaient recevoir la qualification de " prêt en blanc ", et n'entraînaient aucun transfert de droits sur les titres opposables aux tiers, et en particulier à la BPN, si bien qu'en retenant l'abus de confiance en l'absence de tout détournement portant atteinte aux droits de la BPN sur les titres remis à la société de bourse TRP, la cour d'appel a violé l'article 408 ancien du Code pénal ; 

" alors, d'autre part, que Didier Z... avait également montré que les opérations de pensions livrées ne pouvaient à l'époque des faits poursuivis avoir entraîné transfert de propriété opposable à la BPN, dans la mesure où la condition posée par l'article 6 de la convention de place du 18 juin 1990, relative à la mise en pension par virement des titres sur un compte ouvert au nom du cessionnaire ou de son mandant dans un établissement habilité, était impossible à remplir dans le cadre d'une opération passée entre une société de bourse et son OPCVM, puisque le prêteur n'avait pas de compte personnel auprès de la SICOVAM mais seulement chez son propre dépositaire, et qu'en outre, avant intervention législative, la clause conventionnelle d'attribution de la propriété du gage se serait heurtée à la prohibition des pactes commissoires si bien qu'en retenant la qualification d'abus de confiance sans s'expliquer sur le caractère impossible en droit du détournement en raison de l'absence de tout transfert de droit de propriété de l'opération de pensions livrées opposable à la BPN la cour d'appel : 

" a entaché sa décision d'un défaut de réponse aux conclusions, violant l'article 593 du Code de procédure pénale ; 

" et n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 408 ancien du Code pénal ; 

" sans s'expliquer sur le caractère impossible en droit du détournement en raison, sous l'empire du droit en vigueur à l'époque des faits poursuivis, de la prohibition des pactes commissoires, la cour d'appel : 

" a entaché sa décision d'un défaut de réponse aux conclusions, violant l'article 593 du Code de procédure pénale ; 

" et n'a pas jusitifié légalement sa décision au regard de l'article 408 ancien du Code pénal " ; 

Sur le cinquième moyen de cassation proposé pour le même demandeur et pris de la violation de l'article 408 ancien du Code pénal, ensemble l'article 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale : 

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Didier Z... coupable d'abus de confiance au préjudice de la BPN, et a condamné celui-ci à la peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis et 300 000 francs d'amende ; 

" aux motifs que Didier Z... avait négocié le contrat du 27 juillet 1988 avec la BPN, qu'il était au courant des opérations de mise en pension ainsi que des résultats de l'inspection de la société de bourse, qu'il n'avait pas spécialement réagi en ce qui concerne la situation générale de la trésorerie et de la mise en pension de titres de la clientèle, qu'il n'avait pas eu de réactions lorsqu'avait été invoquée devant lui la mise en pension de titres des clients ; que Didier Z... aurait en toute connaissance du caractère illicite de ses agissements violé les obligations liant la société de bourse TRP à la BPN ; 

" alors que, d'une part, en n'opposant aucune réfutation aux conclusions de Didier Z..., qui faisaient valoir que, dès lors que la société de bourse TRP n'avait pas mis en pension un nombre de titres excédant en valeur l'importance de son patrimoine propre de titres, et lui interdisant de faire face à son obligation de restitution en équivalent, les dirigeants sociaux pouvaient légitimement avoir conscience de participer à une opération de pension habituelle et licite, ce qui excluait l'intention de commettre un détournement, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse aux conclusions, violant l'article 593 du Code de procédure pénale ; 

" alors, d'autre part, qu'en se bornant à faire état de la conclusion par Didier Z... de la convention du 27 juillet 1988, de sa connaissance d'opérations de tirage sur la masse et de son absence de réaction à certaines informations, sans caractériser une participation volontaire active à la commission des prétendus détournements, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'élément moral de l'abus de confiance et de l'article 408 ancien du Code pénal " ; 

Sur le premier moyen de cassation présenté par la société civile professionnelle Ryziger et Bouzidi pour Georges Y... et pris de la violation de l'article 408 du Code pénal, de l'article 1915 du Code civil, de l'article 94- II de la loi du 30 décembre 1981, du décret d'application du 2 mai 1983, des articles 485, 593 du Code de procédure pénale : 

" en ce que la décision attaquée a déclaré le demandeur coupable d'abus de confiance au préjudice de la Banque populaire du Nord ; 

" aux motifs que, par suite du décret d'application du 2 mai 1983 stipulant que, pour les titres au porteur, 18 mois après la publication du décret, les titres de valeur mobilière ne seraient plus matérialisés que par une inscription au compte de leur propriétaire ; que cette disposition est entrée en vigueur le 3 novembre 1984 ; que la valeur mobilière est donc devenue une valeur scripturale non individualisée par dématérialisation du support matériel, mais sans que pour autant le propriétaire du titre ait perdu son droit de propriété sur la valeur du titre inscrit en compte qui conditionne l'opposabilité au tiers en application de la convention de place établie par la Banque de France en septembre 1988 ; que le décret d'application du 2 mai 1983 prévoit par ailleurs le dépôt des titres en SICOVAM, à un compte courant au nom de chacun des affiliés à cet organisme que sont les dépositaires habilités ; que cette même loi du 30 décembre 1981 et le décret d'application précité n'ont nullement énoncé le principe d'un transfert de propriété au profit du dépositaire né de la transformation du droit de propriété en droit de créance à l'égard du propriétaire ; que c'est donc vainement qu'il est soutenu que le dépôt en SICOVAM au nom de l'établissement financier serait la preuve de la propriété de TRP sur les titres ; que le dépôt dit irrégulier comme portant sur des choses fongibles et qui n'impose au dépositaire qu'une obligation de restitution par équivalent, dès lors qu'aucune clause particulière d'indisponibilité ou d'affectation spéciale des titres n'a été prévue, ne peut à lui seul donner lieu, en cas de non-restitution, à une fraude pénale ; qu'il peut toutefois être dérogé à cette règle lorsqu'il a été stipulé au contrat de dépôt irrégulier des clauses particulières limitant expressément la possibilité pour le dépositaire de disposer des titres confiés dans les conditions prévues par ces clauses ; que tel est le cas en l'espèce en raison des clauses figurant dans la convention conclue entre la Banque populaire le 27 juillet 1988 avec TRP dont résultait que TRP se voyait retirer toute initiative dans la gestion des titres et ne pouvait s'en dessaisir que sur ordre du déposant ; que, c'est volontairement et en toute connaissance de cause que, pour tenter de faire face aux difficultés de trésorerie de la société de bourse TRP, les dirigeants de la société ont utilisé au seul profit de cette société les titres déposés par la BPN et ce, par recours au procédé de la pension livrée ou de la mise en pension sous dossier à la société de bourse ; que, dans les 2 cas, le détournement est caractérisé dès lors que par le procédé de la pension livrée le client est privé de son droit même de propriété en ce qu'il y a cession au profit de l'OCPVM et que par la mise sous dossier, le déposant est privé de l'exercice de son droit de propriétaire en raison de la mise en gage du titre ; que c'est à tort que les premiers juges ont estimé que les valeurs dématérialisées en application de l'article 94- II de la loi de finances du 30 décembre 1981 et du décret d'application du 2 mai 1983 précité constituaient de ce fait des droits incorporels et qu'elles ne pouvaient s'assimiler à des effets, billets, quittances ou tous autres écrits tels que visés à l'article 408 du Code pénal ; que les valeurs mobilières, qu'elles soient ou non dématérialisées, ne sont qu'un mode d'utilisation et de circulation de l'argent ; que le titre dématérialisé par l'inscription au compte tenu par la personne morale émettrice ou par un intermédiaire est toujours l'objet d'un droit de propriété qui s'exerce sur la somme d'argent qu'il représente ; qu'ainsi, le titulaire du titre conserve donc un droit réel de la propriété sur la valeur matérielle du titre faisant l'objet de l'inscription en compte ; 

" alors, d'une part, que le délit d'abus de confiance suppose la remise préalable d'effets, deniers, marchandises, billets, quittances, ou tous autres écrits contenant ou opérant une obligation ou décharge ; que l'inscription en compte du montant d'une valeur dont le support n'est pas matérialisé ne saurait constituer une remise au sens de l'article 408 du Code pénal ; 

" alors, d'autre part, que le détournement n'est pénalement punissable en vertu de l'article 408 du Code pénal que s'il porte sur l'écrit constatant le contrat mais non sur les stipulations qui en constituent la substance juridique ; que, dès lors, l'utilisation du droit représenté par une valeur dématérialisée, fût-ce au préjudice du titulaire du droit, ne peut constituer le détournement d'une des choses énumérées par l'article 408 du Code pénal " ; 

Sur le deuxième moyen de cassation présenté pour le même demandeur et pris de la violation de l'article 408 du Code pénal, de l'article 1915 du Code civil, de l'article 94- II de la loi du 30 décembre 1981, du décret d'application du 2 mai 1983, les articles 1134 et 1915 du Code civil, des articles 485, 593 du Code de procédure pénale : 

" en ce que la décision attaquée a déclaré le demandeur coupable d'abus de confiance au préjudice de la Banque populaire du Nord ; 

" aux motifs que par suite du décret d'application du 2 mai 1983 stipulant que, pour les titres au porteur, 18 mois après la publication du décret, les titres de valeur mobilière ne seraient plus matérialisés que par une inscription au compte de leur propriétaire ; que cette disposition est entrée en vigueur le 3 novembre 1984 ; que la valeur mobilière est donc devenue une valeur scripturale non individualisée par dématérialisation du support matériel, mais sans que pour autant le propriétaire du titre ait perdu son droit de propriété sur la valeur du titre inscrit en compte qui conditionne l'opposabilité au tiers en application de la convention de place établie par la Banque de France en septembre 1988 ; que le décret d'application du 2 mai 1983 prévoit par ailleurs le dépôt des titres en SICOVAM, à un compte courant au nom de chacun des affiliés à cet organisme que sont les dépositaires habilités ; que cette même loi du 30 décembre 1981 et le décret d'application précité n'ont nullement énoncé le principe d'un transfert de propriété au profit du dépositaire né de la transformation du droit de propriété en droit de créance à l'égard du propriétaire ; que c'est donc vainement qu'il est soutenu que le dépôt en SICOVAM au nom de l'établissement financier serait la preuve de la propriété de TRP sur les titres ; que le dépôt dit irrégulier comme portant sur des choses fongibles et qui n'impose au dépositaire qu'une obligation de restitution par équivalent, dès lors qu'aucune clause particulière d'indisponibilité ou d'affectation spéciale des titres n'a été prévue, ne peut à lui seul donner lieu, en cas de non-restitution, à une fraude pénale ; qu'il peut toutefois être dérogé à cette règle lorsqu'il a été stipulé au contrat de dépôt irrégulier des clauses particulières limitant expressément la possibilité pour le dépositaire de disposer des titres confiés dans les conditions prévues par ces clauses ; que tel est le cas en l'espèce en raison des clauses figurant dans la convention conclue entre la Banque populaire le 27 juillet 1988 avec TRP dont résultait que TRP se voyait retirer toute initiative dans la gestion des titres et ne pouvait s'en dessaisir que sur ordre du déposant ; que c'est volontairement et en toute connaissance de cause que, pour tenter de faire face aux difficultés de trésorerie de la société de bourse TRP, les dirigeants de la société ont utilisé au seul profit de cette société les titres déposés par la BPN et ce, par recours au procédé de la pension livrée ou de la mise en pension sous dossier à la société de bourse ; que, dans les 2 cas, le détournement est caractérisé dès lors que, par le procédé de la pension livrée, le client est privé de son droit même de propriété en ce qu'il y a cession au profit de l'OCPVM et que par la mise sous dossier, le déposant est privé de l'exercice de son droit de propriétaire en raison de la mise en gage du titre ; que c'est à tort que les premiers juges ont estimé que les valeurs dématérialisées en application de l'article 94- II de la loi de finances du 30 décembre 1981 et du décret d'application du 2 mai 1983 précité constituaient de ce fait des droits incorporels et qu'elles ne pouvaient s'assimiler à des effets, billets, quittances ou tous autres écrits tels que visés à l'article 408 du Code pénal ; que les valeurs mobilières, qu'elles soient ou non dématérialisées, ne sont qu'un mode d'utilisation et de circulation de l'argent ; que le titre dématérialisé par l'inscription au compte tenu par la personne morale émettrice ou par un intermédiaire est toujours l'objet d'un droit de propriété qui s'exerce sur la somme d'argent qu'il représente ; qu'ainsi, le titulaire du titre conserve donc un droit réel de la propriété sur la valeur matérielle du titre faisant l'objet de l'inscription en compte ; 

" alors, d'une part, que la remise d'objet de nature fongible constitue un dépôt irrégulier ; qu'il en est ainsi, en particulier, de la remise de valeurs mobilières, dans laquelle le déposant perd la propriété des choses déposées, de telle sorte que le dépôt irrégulier opère le transfert de la propriété ; qu'il en résulte que la non-restitution de chose fongible ayant fait l'objet d'un dépôt irrégulier ne peut constituer un détournement au sens de l'article 408 du Code pénal ; de telle sorte qu'à supposer que la simple inscription de la valeur de titres dématérialisés à un compte puisse constituer une remise au sens de l'article 408 du Code pénal, il n'en resterait pas moins que la remise porterait sur une chose fongible et constituerait nécessairement un dépôt irrégulier ; 

" alors, d'autre part, et subsidiairement, que, si l'abus de confiance peut être constitué lorsque les choses fongibles ont été remises à charge d'en faire un usage déterminé, il n'en est ainsi que lorsque cette remise est faite à titre de mandat ; qu'en l'espèce actuelle, le demandeur était poursuivi pour avoir détourné des choses qu'il avait reçues à titre de dépôt ; que le demandeur n'était pas poursuivi pour avoir reçu des OAT à titre de mandat et qu'il ne résulte du reste pas de la décision attaquée que TRP ait reçu de la Banque populaire du Nord ordre de faire un placement déterminé ; que la banque s'était seulement réservé la possibilité de donner des instructions, mais que l'arrêt ne constate pas qu'elle ait donné des instructions spéciales " ; 

Sur le troisième moyen de cassation présenté pour le même demandeur et pris de la violation de l'article 408 du Code pénal, violation des articles 485, 593 du Code de procédure pénale : 

" en ce que la décision attaquée a déclaré Georges Y... coupable de l'abus de confiance qu'elle considère avoir été commis au préjudice de la BPN ; 

" aux motifs que les premières opérations de pensions incriminées ont eu lieu du 5 au 6 juin 1990 pour 20 000 OAT puis du 6 juin au 1er juillet pour 25 000 OAT et à compter du 2 juillet, pour 48 500 OAT ; que les opérations de pension du 25 juin ont été effectuées pour la première fois sous le régime des pensions livrées ; qu'en ce qui concerne les emprunts auprès de Pact Arbitrage et de Pact Plus avec inscription en compte chez TRP de titres obligataires faisant l'objet de ces pensions ; que le 10 juillet ces opérations ont donné lieu de la part de Georges Y..., qui a admis avoir pris la responsabilité, à une opération de reconduction-réduction qui se substituait aux opérations antérieures avec les 3 OPCVM ; que les diverses opérations étaient frauduleuses dès l'origine par la conscience qu'elles impliquaient de disposer de titres appartenant non pas à la société TRP mais à la BPN ; que si, lors de son audition devant la COB, le prévenu a déclaré que ni lui ni les autres dirigeants de la TRP n'avaient estimé que la société TRP était en situation critique et que la cessation des paiements de TRP était imprévisible et irrésistible, l'intéressé faisait état dès le 23 novembre 1989 de besoins de financement de l'ordre de 380 000 000 francs alors que le fonds de roulement effectif disponible pour le financement des activités n'était que de 40 000 000 francs, et signalait que la situation financière était fragile et que la pérennité de l'exploitation reposait sur des financements à court terme répétitifs mais non assurés ; qu'à la question des enquêteurs de savoir si la position vendeuse d'un compte rémunéré pension était possible, il a répondu qu'il ignorait l'existence d'un tel compte en expliquant que le fait d'avoir une position vendeuse signifiait avoir vendu des titres que l'on ne possédait pas mais que l'on s'était engagé à se procurer, ce qui était notamment le cas des opérations de contrepartie ; que, bien qu'ayant admis que les opérations de pension entre TRP et les OPCVM ne relevaient pas d'opérations de contrepartie mais d'opérations de marché, il a indiqué que dans l'esprit de Jean-Michel A... elles avaient bien ce caractère de position temporaire qui avait pu justifier de la part de celui-ci cet enregistrement vendeur ; qu'elle a soutenu que jamais Jean-Michel A... n'aurait procédé ainsi ; que Jean-Michel A..., après avoir affirmé que l'activité de la Société de bourse était déficitaire, avait été interrogé sur l'affirmation de Georges Y... selon laquelle il n'avait pas pour sa part une vue directe des opérations courantes, notamment de celles du marché monétaire, et avait répondu que cela était inexact et qu'au titre des opérations de gré à gré hors marché monétaire avec OPCVM Georges Y... était intervenu directement ou indirectement, directement en demandant le maintien des opérations avec les OPCVM et même l'augmentation des encours peu de temps avant le 13 juillet 1990, directement pour les opérations d'emprunt auprès du marché monétaire ce qui était le cas pour plusieurs emprunts auprès de la banque Finance Plus, et de façon indirecte car même si Georges Y... n'avait pas eu connaissance des opérations il recevait régulièrement des états financiers ; que Jean-Michel A... a précisé que lorsque tout allait bien, il avait toujours agi selon les instructions de la direction, c'est-à-dire, depuis le départ de M. C..., celles de Georges Y... ; que M. D..., qui a occupé les fonctions de chef du service de placement à la Commission des opérations de bourse, a indiqué devant l'officier de police judiciaire que c'était Georges Y... qui était le dirigeant de TRP chargé des OPCVM et qu'il en avait une connaissance technique approfondie ainsi que du marché obligataire ; que M. C..., engagé chez TRP en qualité de directeur central à partir du 1er juillet 1989, a affirmé que tous les ordres relatifs à l'activité financière émanaient essentiellement de la direction générale et, en particulier pour lui, de Georges Y... ; qu'il était clair que Jean-Michel A... n'avait ni le pouvoir et n'aurait jamais pris l'initiative d'emprunter la trésorerie des OPCVM sans un ordre direct d'un supérieur, en l'espèce Georges Y... ; que Georges Y... affirmait devant les enquêteurs qu'il n'avait été au courant des opérations de pensions livrées de juin et juillet 1990 entre TRP et les OPCVM que le 10 juillet 1990, c'est-à-dire après la cessation des paiements de facto décidée par le Trésor le 6 juillet ; que cependant Thierry X..., après avoir fait valoir que dans les jours qui avaient précédé le dépôt de bilan il avait été surtout occupé par la recherche de solutions au problème de continuation et de stratégie du groupe, a indiqué qu'à un moment donné Georges Y... lui avait dit, en ce qui concernait les OPCVM, ils ont pris la solution de la pension livrée soutenant ne pas avoir su de qui émanait cette solution à laquelle faisait ainsi allusion son collaborateur ; que, devant le magistrat instructeur, Georges Y... a précisé, s'agissant de titres de la conservation appartenant à des tiers nous étions tous 3 (Thierry X..., Didier Z... et moi) d'accord pour estimer que nous ne pouvions utiliser ces titres sauf prêts consentis par ces tiers ; qu'il n'a pu faire connaître au magistrat instructeur les raisons exactes pour lesquelles les opérations de pension sous dossier n'avaient pas été comptabilisées dans les livres de la société de bourse alors que les sommes restaient inscrites sur les comptes de l'OPCVM ; qu'il a néanmoins indiqué que, bien que personne ne lui ait indiqué cette apparente anomalie, on pouvait l'expliquer par le fait que cela ne changeait rien au solde espèces de TRP qui se contentait d'une pièce extra-comptable ; que, bien que le contrat conclu par TRP avec la BPN le 27 juillet 1988 ait été signé par Didier Z..., Georges Y... a allégué, devant le magistrat instructeur, n'en avoir eu connaissance qu'entre le 10 juillet 1990 et le début du mois d'août ; que, lors de son audition par le chargé de mission de la COB le 14 septembre 1990, il a indiqué que la forme de pensions livrées prise pour les placements à court terme des OPCVM était récente ; que, jusqu'à la fin juin, les opérations prenaient la forme traditionnelle de pension contre effet ; que la pension livrée était formalisée par une convention de place qui a été transmise par une lettre de l'Association française des sociétés de bourse en date du 18 juin 1990 ; que les gestionnaires ont donc souhaité inscrire leur opération dans ce cadre nouveau dès lors qu'il était préconisé et qu'il a soutenu, contre toute vraisemblance, que cette précision dans sa réponse provenait de l'examen qu'il avait fait " ex post " ; que le 27 avril 1990 Jean-Michel A... avait donné sa démission par lettre afin de préavis au 31 juillet 1990, en expliquant à Mme E..., directrice des ressources humaines de la holding X... et associés et de la société de bourse, qu'il ne pouvait plus travailler dans les conditions qui lui étaient imposées par la direction générale et, en particulier, par Georges Y..., en ajoutant que l'on voulait lui faire des choses qui lui déplaisaient ; que, selon Daniel B..., Georges Y... n'ignorait pas les opérations de pension, car il ne pouvait pas ne pas être informé par ses fonctions de la situation de la charge ; qu'enfin, Georges Y..., contrairement à l'intention qu'il avait manifestée lors de la réunion du conseil d'administration de la société X... et Associés du 13 juin 1990, de procéder dans un premier temps à l'arrêt de l'activité sur les OAT, a laissé ces opérations se poursuivre notamment quant aux opérations incriminées du 5 juin au 10 juillet 1990 ; qu'en ce qui concerne les opérations de reconduction-réduction des pensions du 10 juillet 1990, il a admis en avoir pris seul la responsabilité ; que la décision attaquée déduit de ces énonciations que Georges Y... (avec Thierry X... et Didier Z...) a, en toute connaissance du caractère illicite des agissements relatés, violé les obligations liant la société de bourse TRP à la société Banque populaire au regard des stipulations expresses du contrat du 27 septembre 1988 en mettant en pension les OAT déposées par cette banque à l'insu de celle-ci auprès des OPCVM, cependant que ce contrat interdisait à TRP tout acte de disposition sur ces titres, sauf instructions formelles du déposant, et qu'elle était tenue de restituer à tout moment, à la BPN, en genre et en nombre, les OAT dont TRP se trouvait dépositaire ; 

" alors, d'une part, qu'il ne résulte pas de la décision attaquée que le demandeur ait matériellement procédé aux opérations litigieuses et au transfert des titres aux OPCVM ; qu'il ne pourrait, le cas échéant, au regard des énonciations de l'arrêt, être coupable que de complicité par instructions données mais que le demandeur n'était pas poursuivi pour complicité et n'a pas été condamné pour tel, de telle sorte que la décision attaquée qui condamne le demandeur comme auteur principal n'est pas légalement justifiée ; 

" alors, d'autre part, que, et en toute hypothèse, les énonciations de la décision attaquée tendent seulement à établir que Georges Y... n'aurait pas ignoré les opérations ; que, cependant, la décision attaquée n'établit nullement l'existence d'instructions précises données à une personne déterminée et en particulier à Jean-Michel A... d'accomplir telle ou telle opération ; que la référence aux déclarations de Jean-Michel A... selon lequel, même lorsque tout allait bien, il avait toujours agi selon les instructions de la direction, c'est-à-dire, depuis le départ de M. C..., de celles de Georges Y..., n'établissent pas que Georges Y... ait donné des instructions précises de réaliser des emprunts pour TRP auprès des OPCVM, en donnant en garantie, sous une forme quelconque, pension livrée ou pension sous dossier, des titres appartenant à la BPN ; que la décision attaquée est pour le moins insuffisamment motivée ; 

" alors, enfin, qu'il résulte des constatations des juges du fond que Georges Y... a, le 10 juillet, donné des instructions en vue de désengagement des OPCVM à concurrence de 90 % ; qu'il a déclaré ne pas pouvoir faire plus ; que le fait de n'avoir pas pu désengager totalement les OPCVM et d'avoir laissé s'opérer la reconduction de 10 % des sommes engagées, ne saurait constituer un détournement au sens de l'article 408 du Code pénal " ; 

Sur le premier moyen de cassation présenté par la société civile professionnelle Le Bret et Laugier pour Thierry X... et pris de la violation des articles 408 de l'ancien Code pénal, 1134 du Code civil, 593 du Code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale : 

" en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré Thierry X..., en sa qualité de président-directeur général d'une société de bourse, coupable d'abus de confiance au préjudice de la BPN à raison du dépôt de titres effectué par cette banque ; 

" aux motifs que, depuis l'entrée en vigueur des dispositions des articles 94- II de la loi de finances du 30 décembre 1981 et du décret d'application du 2 mai 1983, la valeur mobilière est devenue une valeur scripturale non individualisée par dématérialisation du support matériel, mais sans pour autant que le propriétaire du titre ait perdu son droit de propriété sur la valeur du titre inscrit en compte ; que si le contrat de dépôt passé entre la société TRP et BPN était irrégulier, ne pouvant toutefois être tenu pour ordinaire, ladite banque n'avait pas donné à TRP le pouvoir de disposer librement des titres qu'elle lui avait confiés et lui avait remis les OAT avec une clause d'affectation spéciale rendant indisponibles ces titres et ne permettant à la société de bourse de n'en faire usage que dans le cadre d'instructions formelles ; que, conformément aux usages de la place de Paris, puis après application de la convention de place de juin 1990 réglementant ces usages, la mise en pension se réalisait soit par la mise en pension livrée, entraînant le transfert de propriété au profit de l'OPCVM cessionnaire, dans le cadre de la convention de place, soit par la mise en pension sous dossier, constituant une garantie de prêt sans dépossession des titres ; que, dans les 2 cas, le détournement est caractérisé, dès lors que, par le procédé de la pension livrée, le client est privé de son droit même de propriété en ce qu'il y a cession au profit de l'OPCVM et que, par la mise sous dossier, le déposant est privé de l'exercice de son droit de propriété en raison de la mise en gage du titre ; que les premiers juges ont estimé quant à eux que les valeurs dématérialisées en application des articles 94- II de la loi de finances du 30 décembre 1981 et du décret du 2 mai 1983 constituaient des droits incorporels et ne pouvaient s'assimiler à des " effets, billets, quittances, ou tous autres écrits ", visés à l'article 408 du Code pénal ; que les premiers juges ont donc inféré de ces constatations que les obligations litigieuses n'étaient pas susceptibles de faire l'objet d'un dépôt, au sens de l'article 1915 du Code civil, et qu'à défaut de remise d'un meuble corporel, l'article 408 ne pouvait trouver application ; que, toutefois, les valeurs mobilières, qu'elles soient ou non dématérialisées, ne sont qu'un mode d'utilisation et de circulation de l'argent ; que le titre dématérialisé par l'inscription en compte, tenu par la personne émettrice ou par un intermédiaire habilité, est toujours l'objet d'un droit de propriété sur la somme d'argent qu'il représente et dont on connaît le montant, à tout moment, par sa cote en bourse ; que le détournement au préjudice de la BPN de la valeur pécuniaire des titres, représentée par sa cote boursière, caractérise le délit d'abus de confiance ; que le détournement des OAT a donc été utilisé pour tenter de trouver, par le biais de ces opérations de pension livrée et de mise en pension sous dossier, des avances importantes de fonds, constituant avec les découverts accordés par la SBF, la source principale de financement de la société de bourse ; qu'il était patent que la situation de la charge était irrémédiablement compromise, les prévenus ayant conscience que TRP ne serait pas en mesure de restituer en genre et en nombre les OAT confiées par BPN ; 

que le délit d'abus de confiance est donc caractérisé en tous ses éléments à la charge des 3 prévenus ; 

" alors, d'une part, que l'abus de confiance, réprimé selon les dispositions applicables à l'époque des faits, s'entend d'une interversion à la possession précaire de celui à qui la chose a été remise en vertu de l'un des contrats limitativement énumérés ; qu'ainsi donc, l'abus de confiance n'est caractérisé que s'il porte sur un bien corporel, à l'exclusion de tous les biens dépourvus de toute existence matérielle, telles les valeurs mobilières dématérialisées et dépourvues d'individualité propre ; que, dès lors, la cour d'appel, en retenant que les valeurs mobilières, fussent-elles dématérialisées, n'étaient qu'un mode d'utilisation et de circulation de l'argent et étaient toujours l'objet d'un droit de propriété s'exerçant sur la somme d'argent qu'elles représentaient, a violé par fausse application les textes visés au moyen ; 

" alors, d'autre part, que la cour d'appel ne pouvait sans se contredire relever, d'une part, que le dépôt des titres effectué par la BPN entre les mains de TRP était irrégulier comme portant sur des titres dématérialisés et fongibles, une telle convention ayant pour effet de rendre la société de bourse propriétaire des titres déposés, et retenir, d'autre part, que les titres ainsi remis étaient indisponibles en vertu soit d'une clause d'affectation spéciale, soit d'une clause imposant à TRP de ne réaliser des opérations sur ces valeurs que sur instructions de BPN ; que la fongibilité des titres avait pour conséquence de ne mettre à la charge de TRP que la seule obligation de restituer par équivalent de sorte que l'arrêt attaqué n'a pas légalement justifié l'existence du contrat de dépôt susceptible d'autoriser l'application au prévenu des dispositions de l'article 408 du Code pénal ; 

" alors, en outre, que les juges du second degré n'étaient pas en droit de déduire le détournement de la seule exécution d'une pension livrée, laquelle aurait pour effet de priver le client de son droit de propriété ; que le dirigeant de la société TRP, rendue propriétaire des titres de la BPN par la seule convention signée avec celle-ci, était insusceptible dès lors de commettre un détournement de titre, dont il avait nécessairement la libre disposition ; 

" alors, enfin, que l'existence d'un préjudice est indispensable à la mise en évidence du délit d'abus de confiance ; que l'arrêt attaqué, faute de répondre aux conclusions de Thierry X... soulignant que le seul défaut de remise des titres à la BPN résultait de la décision de l'administrateur judiciaire, qui avait procédé à une réduction proportionnelle entre certains déposants, et permis ainsi au repreneur de récupérer, après le dénouement de l'ensemble des opérations, un montant de 385 millions de francs de trésorerie, lequel aurait permis de restituer les OAT inscrites au nom de la BPN, est entaché d'un défaut de motivation flagrant " ; 

Sur le moyen unique de cassation présenté par la société civile professionnelle Masse-Dessen, Georges et Thouvenin pour Jean-Michel A... et pris de la violation de l'article 408 de l'ancien Code pénal ainsi que de l'article 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale : 

" en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré coupable de complicité d'abus de confiance, au préjudice d'une banque (la BPN), l'ancien directeur de la trésorerie (Jean-Michel A..., le demandeur) d'une société de bourse (la société TRP) dépositaire de valeurs mobilières (OAT) ; 

" aux motifs que si, depuis l'entrée en vigueur du décret du 2 mai 1983, la valeur mobilière était devenue une valeur scripturale dématérialisée et non individualisée, le propriétaire du titre n'avait cependant pas perdu son droit de propriété sur la valeur du titre inscrit en compte ; qu'en l'espèce, s'il était " irrégulier " comme portant sur des choses fongibles n'imposant qu'une obligation de restitution par équivalent, le contrat de dépôt passé entre la société de bourse et la banque ne pouvait être tenu pour ordinaire en ce qu'il limitait la possibilité pour le dépositaire de disposer des titres confiés ; qu'avant chaque opération sur OAT, les dirigeants de la société de bourse étaient tenus de s'assurer que les titres utilisés n'appartenaient pas à la banque et, en tout état de cause, de veiller à laisser en permanence au compte de la banque une quantité suffisante d'OAT de même nature que celles déposées de façon à être, à tout moment, en mesure de se conformer à l'obligation contractuelle de restitution, en genre et en nombre, des OAT reçues ; que les premiers juges avaient estimé, quant à eux, que les valeurs dématérialisées, en application de l'article 94- II de la loi de finances du 30 décembre 1981 et du décret du 2 mai 1983, constituaient de ce fait des droits incorporels ne pouvant s'assimiler à des " effets, billets, quittances ou tous autres écrits " tels que visés par l'article 408 du Code pénal ; qu'ils en avaient inféré que les obligations litigieuses n'étaient pas susceptibles de faire l'objet d'un dépôt au sens de l'article 1915 du Code civil et qu'à défaut de remise d'un meuble corporel, l'article 408 ne pouvait trouver à s'appliquer en l'espèce ; que, toutefois, les valeurs mobilières qu'elles fussent ou non dématérialisées n'étaient qu'un mode d'utilisation et de circulation de l'argent ; que le titre dématérialisé par l'inscription à un compte, tenu par la personne émettrice ou par un intermédiaire habilité, était toujours l'objet d'un droit de propriété s'exerçant sur la somme d'argent qu'il représentait et dont on connaissait le montant à tout moment par sa cote en bourse ; qu'ainsi, le titulaire du titre conservait un droit réel de propriété sur la valeur matérielle du titre faisant l'objet de l'inscription en compte ; que la mise en pension des titres de la société de bourse, en garantie d'opérations personnelles, était manifestement contraire à l'intention commune des parties telles qu'exprimées par le contrat de dépôt ; que la société de bourse avait manqué à ses obligations de conservation et de restitution des titres ; qu'il s'ensuivait que le détournement, au préjudice de la banque, de la valeur pécuniaire des titres, représentée par leur cote boursière, caractérisait, par là même, le délit d'abus de confiance ; qu'en mettant en pension les titres déposés par la banque, les dirigeants de la société de bourse avaient, en toute connaissance du caractère illicite de leurs agissements, violé le contrat qui interdisait, sauf instructions formelles du déposant, tout acte de disposition sur ces titres qu'ils étaient tenus de restituer à tout moment en genre et en nombre ; que la situation de la charge étant irrémédiablement compromise, ils avaient nécessairement conscience que la société de bourse ne serait pas en mesure de restituer un nombre équivalent d'OAT ; que le demandeur, quant à lui, avait sciemment participé à la réalisation matérielle des opérations de mise en pension des titres, notamment par la signature des avals des opérations de mise en pension livrée (v. arrêt attaqué, p. 18, considérants n° s 3 et 4 ; p. 20, considérant n° 1, à p. 21, avant-dernier alinéa ; p. 24, 1er considérant, à p. 25, alinéa 2 ; p. 37 dernier considérant, à p. 38, alinéa 4) ; 

" alors que, d'une part, selon les dispositions applicables à l'époque des faits, l'abus de confiance constitue une atteinte à la propriété d'autrui réalisée au moyen d'une interversion de sa possession précaire par celui à qui la chose a été remise en vertu de l'un des titres limitativement énumérés ; que le meuble objet de l'abus de confiance, infraction fondée sur la notion de possession matérielle, est nécessairement une chose corporelle (effets, deniers, marchandises, billets, quittances ou tous autres écrits...) à l'exclusion des biens incorporels telles les valeurs mobilières dématérialisées et dépourvues d'individualité propre ; 

" alors que, d'autre part, le détournement n'est pénalement répréhensible que s'il porte sur la chose objet de la remise, et non sur une somme d'argent représentant sa contrepartie pécuniaire à un moment donné ; 

" alors que, enfin, pour être punissable, la complicité exige une intention coupable chez son auteur, laquelle consiste non seulement en une participatio