Cour de Cassation · soc — 5 mai 1998

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


 Sur le pourvoi formé par Mlle Brigitte X..., demeurant 12, rue coupée de Longvic, 21000 Dijon, en cassation d'un jugement rendu le 16 mars 1995 par le conseil de prud'hommes de Dijon (section Commerce), au profit de Mme Michèle Z..., épouse Y..., demeurant ..., et actuellement sans domicile connu, défenderesse à la cassation ;


 LA COUR, en l'audience publique du 10 mars 1998, où étaient présents : M. Merlin, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président et rapporteur, M. Brissier, Mme Lemoine-Jeanjean, conseillers, Mmes Trassoudaine-Verger, Duval-Arnould, conseillers référendaires, M. Martin, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;


 Sur le rapport de M. Merlin, conseiller, les observations de la SCP Coutard et Mayer, avocat de Mlle X..., les conclusions de M. Martin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;


 Sur le moyen unique :


 Attendu que Mme Y... a été engagée, le 1er mars 1993, en qualité de fleuriste, par Mlle X..., exploitant un commerce de fleurs, suivant un contrat de retour à l'emploi qui s'est poursuivi par un contrat à durée déterminée à temps partiel venu à expiration le 31 mai 1994;


 que la salariée a saisi la juridiction prud'homale en réclamant le paiement d'une majoration pour les heures travaillées le dimanche, y compris les congés payés afférents ;


 Attendu que l'employeur fait grief au jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Dijon, 16 mars 1995) de l'avoir condamné à payer à la salariée un rappel de salaire et d'indemnité de congés payés, alors, selon le moyen, que lorsque le préfet prend, en application de l'article L. 221-17 du Code du travail, un arrêté ordonnant la fermeture hebdomadaire des établissements d'une profession ou d'une région déterminée, il n'est pas autorisé à prévoir des dérogations aux fermetures qu'il prescrit;


 qu'en faisant application de l'article 5 de l'arrêté préfectoral du 25 février 1977, qui prévoit des dérogations aux fermetures qu'il prescrit, le conseil de prud'hommes a violé l'article L. 221-17 du Code du travail ;


 Mais attendu que, sous couvert du grief de violation de la loi, le moyen soulève une exception d'illégalité de l'arrêté préfectoral prévoyant une majoration des heures travaillées le dimanche;


 que cette exception relevant de la compétence de la juridiction administrative, il appartenait à l'employeur de l'invoquer avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, conformément à l'article 74 du nouveau Code de procédure civile;


 que le moyen, qui la soulève pour la première fois devant la Cour de Cassation, est irrecevable ;


 PAR CES MOTIFS :


 REJETTE le pourvoi ;


 Condamne Mlle X... aux dépens ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mai mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit.