Cour d'Appel — 25 juin 1999

FAITS ET PROCEDURE 

 Suivant acte sous seing privé en date du 18 juin 1996, Monsieur et Madame X... ont vendu à la SARL VIROFLAY un fonds de commerce de Boulangerie-Patisserie situés, 16 Place de Verdun à VIROFLAY pour le prix de 2.900.000 francs réparti à concurrence de 400.000 francs pour les éléments corporels et de 2.500.000 francs pour les éléments incorporels. 

 Le 1er juillet 1996, la société VIROFLAY a pris possession du fonds. Prétendant que la comptabilité qui lui a été présentée par les vendeurs comportait des inexactitudes et que les chiffres d'affaires réalisés pendant les trois années ayant précédé la vente ont été inférieurs à ceux déclarés par les époux X..., la société VIROFLAY a, par acte du 14 mai 1997, sollicité en référé une mesure d'expertise sur le fondement des articles 872 et 873 du Nouveau Code de Procédure Civile. 

Les époux X... ont, sur cette assignation, formé une demande reconventionnelle pour obtenir paiement à titre provisionnel de diverses sommes que restait leur devoir la société VIROFLAY. 

 Par ordonnance du 25 juin 1997 à laquelle il est renvoyé pour plus ample exposé des éléments de la cause, le Président du Tribunal de Commerce de VERSAILLES a débouté la société VIROFLAY de sa demande d'expertise et l'a condamnée à titre provisionnel à payer aux époux X... les sommes de 9.884,80 francs et 24.628,50 francs, outre une indemnité de 5.000 francs en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. 

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 Appelante de cette décision, la société VIROFLAY n'entend pas la remettre en cause en ce qu'elle porte condamnation provisionnelle à son encontre au paiement de diverses sommes susévoquées, mais elle

persiste à réclamer, non seulement sur les fondements des articles 872 et 873, mais également sur celui de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile, une mesure d'expertise. A cet égard, elle relève à nouveau qu'elle a constaté, sans aucune explication rationnelle, une baisse importante du chiffre d'affaires réalisée par elle par rapport à celui annoncé. Elle se prévaut également de certaines anomalies comptables qu'elle a pu constater et d'informations erronées quant à l'ancienneté réelle d'un salarié. Elle déduit de là que la mesure d'instruction qu'elle sollicite est parfaitement justifiée et réclame 10.000 francs en couverture des frais qu'elle a été contrainte d'exposer. 

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 Les époux X... estiment, pour leur part, tant irrecevable que mal fondée la mesure d'expertise demandée par la société VIROFLAY, et ce, d'autant que le juge du fond est actuellement saisi du litige, et elle conclut à la confirmation en toutes ses dispositions appelée de l'ordonnance entreprise, sauf à se voir allouer une indemnité

complémentaire de 10.000 francs au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. 

 MOTIFS DE LA DECISION 

 Considérant qu'il sera rappelé que la société VIROFLAY a saisi le juge des référés sur le seul fondement des articles 872 et 873 du Nouveau Code de Procédure Civile, alors qu'à l'évidence la demande d'expertise formée par ladite société relevait de l'article 145 du même code qui prévoit que, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instructions légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. 

 Considérant que, comme le font observer les époux X..., la société VIROFLAY ne peut utilement invoquer, pour la première fois devant la Cour et tardivement, l'article 145 précité dans la mesure ou par assignation du 30 juin 1997, et avant même que l'acte d'appel ne soit formalisé, le juge du fond a été saisi des mêmes faits sur le fondement de l'article 13 de la loi du 29 juin 1935, de sorte qu'il ne peut être utilement soutenu aujourd'hui par l'appelante que le juge des référés à qui n'avait pas été présenté une demande d'expertise "avant tout procès" se devait de vider sa saisine nonobstant celle-ci de la juridiction du fond. 

Considérant par ailleurs que si l'article 872 du Nouveau Code de Procédure Civile permet dans les termes les plus larges au Président du Tribunal de Commerce dans les limites de sa compétence d'ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou qui justifie d'un différend et donc, le cas échéant, une mesure d'expertise, encore faut-il que soit, pour que ce texte puisse trouver application, établir l'existence d'une situation d'urgence. 

 Or, considérant qu'en l'espèce, il n'est justifié d'aucune urgence si ce n'est que, devant le premier juge, la société VIROFLAY faisait état des risques de prescription de l'action principale par elle envisagée, ce qui ne peut s'analyser en un cas d'urgence, au sens des dispositions précitées, dès lors qu'il suffisait à ladite société d'assigner au fond pour interrompre la prescription, ce qu'elle a fait au demeurant. 

 Considérant que l'article 873 qui vise spécifiquement les mesures conservatoires ou de remises en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite, et qui se réfère implicitement mais nécessairement à une situation de péril, n'est pas davantage applicable au cas d'espèce, dès lors que

les droits de la société appelante ne sont pas en péril puisqu'elle pourra les faire valoir devant la juridiction du fond à laquelle il appartiendra, le cas échéant, d'ordonner, au vu des éléments qui lui seront présentés toute mesure d'instruction utile. 

 Considérant qu'il suit de là que l'ordonnance déférée qui a rejeté la demande d'expertise présentée sur un fondement erroné par la société VIROFLAY, sera confirmée en toutes ses dispositions appelées. 

 Considérant que l'équité ne commande cependant pas, à ce stade de la procédure, d'allouer aux époux X... une indemnité complémentaire au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, celle allouée en première instance étant suffisante à couvrir l'ensemble des frais exposés à ce jour. 

Considérant enfin que la société VIROFLAY, qui succombe dans l'exercice de son recours, en supportera les frais. 

 PAR CES MOTIFS 

 La Cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, 

 - REOEOIT la société VIROFLAY SARL en son appel, 

 Mais dit celui-ci mal fondé, 

 - CONFIRME, en conséquence, des chefs appelés l'ordonnance entreprise, 

 - DIT n'y avoir lieu devant la Cour à allocation, au bénéfice des époux X..., d'une indemnité complémentaire en application de

l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, la somme de 5.000 francs qui lui a été accordée à ce titre en première instance étant suffisante à couvrir l'ensemble des frais exposés dans le cadre de la présente instance, 

 - CONDAMNE la société VIROFLAY SARL, qui succombe, aux entiers dépens exposés à ce jour et autorise la SCP d'avoués JUPIN-ALGRIN à poursuivre directement le recouvrement de la part la concernant, comme il est dit à l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile. ARRET REDIGE ET PRONONCE PAR MADAME LAPORTE, CONSEILLER ET ONT SIGNE LE PRESENT ARRET 

 LE GREFFIER

 LE CONSEILLER ayant présidé 

 les débats 

M.T. GENISSEL

 F. LAPORTE