Cour d'Appel — 16 mars 2001

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : Mlle Sandrine X... a été embauchée par la S.A. PICARD SURGELÉS en qualité d'hôtesse téléphonique ou commerciale, niveau III, échelon 1, à Sorgues (84700) suivant huit contrats de travail à durée déterminée successifs mais avec des interruptions, entre le 23 octobre 1995 et le 11 mai 1996, le dernier contrat étant prolongé par un avenant jusqu'au 31 juillet 1996. Un contrat de qualification d'une durée de 2 ans à compter du 1er août 1996 a alors été signé entre les parties, suivi d'un contrat de travail à durée déterminée jusqu'au 26 septembre 1998. La S.A. PICARD SURGELÉS a considéré que l'arrivée de ce terme mettait fin aux relations contractuelles entre les parties. Mlle X..., considérant qu'elle bénéficiait d'un contrat de travail à durée indéterminée abusivement rompu par l'employeur, a saisi le Conseil de prud'hommes d'Avignon le 16 novembre 1998. Par jugement prononcé le 20 janvier 1999, cette juridiction a : - Requalifié le contrat de travail de Mlle Sandrine X... en contrat de travail à durée indéterminée, - Dit que le licenciement de Mlle X... était intervenu sans cause réelle et sérieuse, - Condamné la S.A. PICARD SURGELÉS à payer à Mlle X... les sommes suivantes : [* 1.360,00 F brut à titre de rappel de salaire, *] 136,00 F brut au titre des congés payés sur ce rappel de salaire, [* 6.250,00 F brut sur le fondement de l'article L.122-3-13 du Code du travail, *] 12.500,00 F au titre du préavis, [* 1.250,00 F au titre des congés payés sur le préavis, *] 1.875,00 F au titre de l'indemnité de licenciement, [* 37.500,00 F au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, *] 2.000,00 F par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, - Dit que le jugement bénéficierait de l'exécution provisoire de droit dans les limites de l'article R.516-37 du Code du travail, - Constaté que la moyenne des salaires s'élevait à la somme de 6.250,00 F brut, - Dit que les sommes allouées au titre des rémunérations et



indemnités mentionnées à l'article R.516-18 du Code du travail porteraient intérêts au taux légal à compter du 23 novembre 1998, - Débouté la S.A. PICARD SURGELÉS de sa demande reconventionnelle et condamné celle-ci aux dépens éventuels de l'instance. Le 7 juin 1999 la S.A. PICARD SURGELÉS a relevé appel de la décision du Conseil de prud'hommes qui lui avait été notifiée le 17 mai précédent. Elle demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et de débouter Mlle X... de l'ensemble de ses demandes, soutenant notamment que Mlle X... était irrecevable à présenter celles-ci devant le Conseil de prud'hommes faute du préalable de conciliation, obligatoire devant cette juridiction. La S.A. PICARD SURGELÉS sollicite en outre la condamnation de Mlle X... à lui rembourser la somme de 18.854,69 F qu'elle a perçue en exécution provisoire du jugement entrepris et le paiement de la somme de 6.000,00 francs pour les frais de procédure prévus par l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Mlle Sandrine X... demande la confirmation de la décision entreprise en son principe mais relève appel incident pour voir porter les condamnations prononcées contre la S.A. PICARD SURGELÉS aux montants suivants : - 1.386,30 F à titre de rappel de salaire, outre 138,63 F au titre des congés payés sur ce salaire, - 6.657,00 F sur le fondement de l'article L.122-3-13 du Code du travail, - 13.914,00 F à titre d'indemnité de préavis, - 1.319,14 F au titre des congés payés sur ce préavis, - 2.029,12 F au titre de l'indemnité de licenciement, - 45.000,00 F à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 6.000,00 F par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. A titre subsidiaire elle sollicite la condamnation de la S.A. PICARD SURGELÉS à lui payer une somme de 41.742,00 F sur le fondement de l'article L.122-14-4 du Code du travail, du fait de l'absence d'information par l'employeur de la possibilité d'être assisté par un conseiller lors



de l'entretien préalable de licenciement. Pour une plus ample relation des faits, de la procédure et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement du Conseil de prud'hommes et aux écritures déposées, reprises oralement par les parties. * * * * * * * * * * * SUR CE : SUR LA RECEVABILITÉ DES DEMANDES : Attendu que la S.A. PICARD SURGELÉS soutient, comme elle l'avait fait en première instance, que le bureau de jugement du Conseil de prud'hommes d'Avignon, saisi directement d'une demande de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée dans les conditions de l'article L.122-3-13 du Code du travail par Mlle Sandrine X..., ne pouvait s'abstenir de renvoyer devant le bureau de conciliation les autres demandes de la salariée, concernant des rappels de salaire et de congés payés, des indemnités de licenciement et de préavis, ainsi que des dommages et intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse du contrat de travail ; Qu'elle considère que l'absence de conciliation préalable rend irrecevables les demandes de Mlle X... qui étaient soumises à cette procédure en première instance ; Mais attendu qu'il résulte de l'article L.122-3-13 du Code du travail que si la demande de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée est portée directement devant le bureau de jugement du Conseil de prud'hommes, cette saisine directe s'étend non seulement à la demande en paiement de l'indemnité qui est la conséquence de cette requalification, mais également à la demande en paiement des indemnités qui résultent de la rupture du contrat de travail ; Attendu qu'il s'ensuit que les demandes formées par la salariée au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité de congés payés afférente à ce préavis, l'indemnité de licenciement et l'attribution de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sont recevables, comme les demandes relatives à la requalification du contrat de travail à durée déterminée et à ses



conséquences ; Attendu que la demande accessoire en rappel de salaire et de congés payés présentée en même temps par Mlle X... devait, en application du principe de l'unicité de l'instance prud'homale posé par l'article R.516-1 du Code du travail, être incluse dans la même instance que les autres demandes présentées directement devant le bureau de jugement ; Attendu que c'est donc à juste titre que le Conseil de prud'hommes d'Avignon a rejeté la demande de la S.A. PICARD SURGELÉS tendant à renvoyer devant le bureau de conciliation les demandes de Mlle X... ne concernant pas uniquement la requalification de son contrat de travail à durée déterminée et qu'il convient donc de confirmer cette décision et de rejeter l'exception d'irrecevabilité invoquée de ce chef ; SUR LA DEMANDE DE REQUALIFICATION : Attendu qu'il est constant que Mlle Sandrine X... a travaillé pour le compte de la S.A. PICARD SURGELÉS au cours des périodes suivantes : - 23 octobre au 23 décembre 1995, (2 mois) - 06 au 17 février 1996, (12 jours) - 11 au 15 mars 1996, (5 jours) - 01 au 20 avril 1996, (20 jours) - 29 avril au 11 mai 1996, prolongé jusqu'au 31 juillet 1996, (3 mois et 2 jours) - 01 août 1996 au 31 juillet 1998, (2 ans) - 03 août 1998 au 26 septembre 1998 (1 mois et 24 jours) ; Attendu que pour solliciter la requalification de l'ensemble de ces contrats de travail à durée déterminée ou contrats de qualification en un seul contrat de travail à durée indéterminée, Mlle X... soutient que l'employeur n'a pas respecté, à plusieurs reprises, les obligations de l'article L.122-3-1 du Code du travail ; Attendu qu'il apparaît que le premier contrat de travail à durée déterminée conclu le 23 octobre 1995 entre les parties, pour une durée de deux mois, contient deux mentions contradictoires relatives au motif justifiant le recours par l'employeur à ce type de contrat : l'une en en-tête indiquant qu'il était conclu en remplacement de salariés absents, sans préciser le nom ou l'emploi du salarié



concerné, l'autre, dans le corps du contrat, précisant que Mlle X... était engagée pour cause de surcroît d'activité ; Attendu qu'il convient de constater que la première des mentions, concernant le remplacement d'un salarié absent, n'est pas conforme aux exigences de l'article L.122-3-1 du Code du travail, qui exige en un tel cas que soit indiqué dans le contrat de travail à durée déterminée le nom et la qualification du salarié remplacé ; Attendu ensuite que la S.A. PICARD SURGELÉS ne produit aucun élément de nature à établir la réalité d'un accroissement temporaire de l'activité de son entreprise entre le 23 octobre et le 23 décembre 1995, comme il l'invoquait, sans faire ressortir non plus dans la convention écrite la nécessité d'une embauche supplémentaire, dans le contrat de travail à durée déterminée dont la qualification est discutée par Mlle X..., alors qu'il soutient que seul ce motif est valable, l'autre indication résultant selon lui d'une erreur ; Qu'il y a lieu cependant de relever que le même cumul de motifs contradictoires se retrouve aussi sur le contrat de travail à durée déterminée conclu le 11 mars 1996, jusqu'au 16 mars suivant ; que l'invocation simultanée de motifs différents de conclusion d'un contrat de travail à durée déterminée constitue une imprécision contraire aux exigences de l'article L.122-3-1 du Code du travail ; Attendu qu'il apparaît aussi qu'aucun des deux motifs de recours à un contrat de travail à durée déterminée figurant dans la convention n'est établi et que le contrat du 23 octobre 1995 doit donc être réputé conclu pour une durée indéterminée, conformément aux dispositions de l'article L.122-3-1 et de l'article L.122-3-13 alinéa 1er du Code du travail ; Attendu au surplus qu'il résulte des dispositions de l'article L.122-1 du Code du travail que le contrat de travail à durée déterminée ne doit pas avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; Attendu qu'en



l'espèce il apparaît que Mlle Sandrine X... a été employée par la S.A. PICARD SURGELÉS en qualité d'hôtesse téléphonique entre le 23 octobre 1995 et le 31 juillet 1996 (9 mois et une semaine), à concurrence de 6 mois et 9 jours, puis immédiatement après en qualité d'assistante de gestion dans le cadre d'un contrat de qualification, également à durée déterminée, suivi d'un nouveau contrat de travail à durée déterminée, entre le 1er août 1996 et le 26 septembre 1998 (2 ans, 1 mois et 26 jours) pendant une durée totale de 2 ans, 1 mois et 24 jours ; Attendu qu'il s'ensuit que le recours permanent par l'employeur à des contrats de travail à durée déterminée durant toute cette période globale de 2 ans 11 mois et 3 jours, lui a permis de bénéficier du travail à temps complet de Mlle X... pendant 2 ans, 8 mois et 4 jours, ce qui caractérise l'utilisation abusive de ce type de contrat pour pourvoir durablement et successivement deux emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise : l'un d'hôtesse téléphonique, l'autre d'assistante de gestion ; Attendu par ailleurs que l'ensemble des contrats conclus postérieurement à la convention initiale requalifiée s'inscrit aussi dans le cadre de ce contrat de travail à durée indéterminée, qui n'a pris fin, sur l'initiative de l'employeur, que le 26 septembre 1998 ; qu'il convient donc de confirmer de ce chef, par substitution partielle de motifs, le jugement déféré ; SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL : Attendu que le contrat de travail à durée déterminée conclu le 23 octobre 1995 ayant été requalifié en contrat de travail à durée indéterminée, ne pouvait être rompu le 26 septembre 1998 par l'invocation par l'employeur de la survenance du terme d'un contrat de travail à durée déterminée conclu irrégulièrement entre les parties pendant le cours du contrat de travail à durée indéterminée ; Attendu qu'il s'ensuit que cette rupture, imputable à l'employeur, est abusive, s'analysant en un licenciement non motivé et sans



respect de la procédure ; qu'il convient donc de confirmer de ce chef le jugement déféré ; Attendu que Mlle Sandrine X... ayant lors de la rupture de son contrat de travail plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise, laquelle employait alors habituellement plus de 10 salariés, elle doit être indemnisée en application des dispositions de l'article L.122-14-4 du Code du travail ; que dès lors elle est en droit de percevoir une indemnité égale au montant de ses six derniers mois de salaires bruts, soit la somme de (6.798,00 F + 6.571,40 F + 6.957,80 F + 5.075,00 F + 4.527,63 F + 5.024,00 F) = 34.952,83 F ; Attendu que Mlle X... ne produisant aucun élément sur sa situation économique et professionnelle après la rupture de son contrat de travail, il convient de fixer à ce montant l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'elle réclame, à titre de dommages et intérêts, réformant partiellement le jugement déféré de ce chef ; Attendu qu'en effet, contrairement à ce que soutient l'employeur, l'attribution à la salariée licenciée sans cause réelle et sérieuse de l'indemnité minimale prévue par l'article L.122-14-4 du Code du travail n'est pas conditionnée par l'existence d'un refus express de réintégration de la salariée par l'une des parties, la juridiction prud'homale n'étant pas tenue de proposer une telle réintégration, qui est facultative au regard des dispositions de ce texte et qui n'a en l'espèce jamais été sollicitée ni offerte par l'une des parties ; SUR LE REMBOURSEMENT DES INDEMNITÉS DE CHÈMAGE : Attendu qu'en application des dispositions de l'article L.122-14-4 du Code du travail, lorsqu'un licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse, comme en l'espèce, l'employeur doit être condamné d'office par le tribunal à rembourser aux organismes ayant indemnisé le salarié pendant sa période de chômage, l'ensemble des indemnités versées, dans la limite du maximum de six mois ; Que bien que la juridiction de première instance n'ait pas prononcé cette



condamnation, il convient de le faire en appel, la Cour ayant retenu le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement de la salariée ; SUR LA DEMANDE DE RAPPEL DE SALAIRE : Attendu qu'à l'appui de sa demande en paiement d'un rappel de salaire d'un montant global de 1.386,30 F pour la période du 23 octobre 1995 au 23 septembre 1998, Mlle X... soutient qu'elle était rémunérée au niveau III échelon 1 en qualité d'hôtesse téléphonique puis d'hôtesse commerciale, alors qu'elle effectuait le remplacement de salariés de niveau IV, et effectuait habituellement des tâches de gestion de fichiers et d'avoirs, relevant de cette qualification ; Mais attendu que ces assertions sont contestées par l'employeur et ne sont établies par aucun élément produit au débat, de nature à contredire les mentions relatives à l'emploi occupé par Mlle X... figurant sur l'ensemble des contrats de travail qu'elle a signés sans réserves ni contestation durant toute la période considérée ; Qu'au surplus le remplacement occasionnel, pendant moins de 3 mois, d'un salarié dans une tâche plus qualifiée ne suffit pas à fonder la demande tendant à se voir reconnaître la même qualification professionnelle, non prévue au contrat de travail, de même qu'un remplacement pendant moins d'un mois ne permet pas d'obtenir un rappel de salaire, conformément aux dispositions de l'article 36 de la convention collective applicable ; qu'en l'espèce il n'est pas établi que Mlle X... a remplacé une ou plusieurs salariés dans des tâches professionnelles relevant du niveau IV de la classification pendant une période d'un mois minimum, à temps complet ; Attendu en conséquence qu'il y a lieu, réformant sur ce point le jugement déféré, de débouter Mlle X... de sa demande en rappel de salaire, ainsi que de la demande accessoire en rappel d'indemnités de congés payés sur ce rappel de salaire ; SUR L'INDEMNITÉ DE REQUALIFICATION :

 Attendu que Mlle Sandrine X... sollicite la condamnation de la S.A. PICARD SURGELÉS à lui payer

l'indemnité minimale prévue par l'article L.123-3-13 du Code du travail en cas de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée, égale à un mois de salaire brut, soit la somme de 6.957,00 F ; Attendu que la S.A. PICARD SURGELÉS ne conteste pas le principe ni le mode de calcul de sa dette à ce titre, dans l'hypothèse, qu'elle contestait, de la requalification en contrat de travail à durée indéterminée des contrats de travail à durée déterminée conclus entre les parties ; Attendu qu'il convient donc, réformant partiellement le jugement déféré de ce chef, de condamner la S.A. PICARD SURGELÉS à payer à Mlle X... la somme de 6.798,00 F à titre d'indemnité de requalification, sur la base du salaire brut convenu entre les parties pour les derniers mois de la relation de travail et non du salaire du niveau IV, revendiqué à tort ; SUR L'INDEMNITÉ COMPENSATRICE DE PRÉAVIS : Attendu que la relation de travail entre les parties était régie par la convention collective nationale des commerces de gros du 23 juin 1970, étendue par arrêté du 15 juin 1972 ; Attendu qu'il ressort des conditions de survenance de la rupture du contrat de travail que la salariée a été indûment privée de tout préavis par le fait de son employeur et se trouve donc fondée à réclamer une indemnité compensatrice à ce titre ; Attendu que conformément aux dispositions de l'article 35 de la convention collective susvisée, la salariée qui était employée et avait plus de deux ans d'ancienneté, était en droit de bénéficier d'un préavis d'une durée de deux mois ; Attendu que Mlle X... prétend obtenir une somme égale en invoquant les dispositions de l'article L.122-6 du Code du travail, fixant à deux mois le délai-congé des salariés licenciés alors qu'ils ont plus de deux ans d'ancienneté ; Attendu que la S.A. PICARD SURGELÉS conteste, à tort, le fait que Mlle X... ait pu acquérir plus de deux années d'ancienneté dans son entreprise, alors que cela résulte clairement des dates de ses périodes de



travail ; Attendu qu'il convient donc de condamner la S.A. PICARD SURGELÉS à payer à Mme Sandrine X... l'équivalent de deux mois de salaire sur la base de la rémunération fixée pour les derniers mois de la relation de travail, soit la somme de (6.798,00 F x 2) = 13.596,00 F brut ; Attendu qu'en outre Mlle X... est fondée à obtenir le paiement de l'indemnité de congés payés à laquelle elle aurait pu prétendre si elle avait travaillé durant les deux mois de son préavis, soit la somme de 1.359,60 F ; L'INDEMNITÉ CONVENTIONNELLE DE LICENCIEMENT :

 Attendu que selon l'article 37 de la convention collective applicable Mlle Sandrine X... pouvait prétendre à une indemnité de licenciement calculée comme suit : - 1/10 de mois par année d'ancienneté, soit 2/10 de mois, rien ne prévoyant la prise en compte des années incomplètes dans ce calcul ; Attendu que ces dispositions s'avèrent équivalentes aux dispositions de l'article L.122-9 et de l'article R.122-2 du Code du travail, sauf en ce que les dispositions conventionnelles n'exigent pas que l'ancienneté de la salariée au service du même employeur ait été ininterrompue, qu'il convient donc d'appliquer en l'espèce les dispositions conventionnelles, plus favorables à la salariée ; Attendu qu'il y a donc lieu de condamner la S.A. PICARD SURGELÉS à payer à Mlle Sandrine X... la somme de : (6.798,00 F x 2/10°) = 1.359,60 F à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS : Attendu que le jugement sera confirmé dans ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles de première instance ; Attendu que néanmoins chaque partie succombant partiellement dans son recours, les dépens et frais irrépétibles de l'appel seront compensés ; [* *] [* *] [* *] [* *] [* *] PAR CES MOTIFS : LA COUR, Statuant en matière prud'homale, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Reçoit les appels en la forme, Réformant le jugement du Conseil de prud'hommes d'Avignon prononcé le

20 janvier 1999, Condamne la S.A. PICARD SURGELÉS à payer à Mlle Sandrine X... les sommes de : - 6.798,00 F à titre d'indemnité de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée, - 13.596,00 F à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 1.359,60 F à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis, - 1.359,60 F à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 34.952,83 F à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Déboute Mlle X... de sa demande en paiement d'un rappel de salaire et d'indemnité de congés payés sur ce rappel de salaire, Ordonne le remboursement par la S.A. PICARD SURGELÉS aux organismes ayant versé des indemnités de chômage à Mlle Sandrine X..., des sommes payées à compter du 26 septembre 1998, date du licenciement, jusqu'au jour du présent arrêt, à hauteur de six mois d'indemnisation ; Dit qu'une copie certifiée conforme de la présente décision sera adressée par le secrétariat Greffe à l'UNEDIC, Confirme le jugement entrepris pour le surplus, Dit que chaque partie supportera la charge des dépens et frais irrépétibles engagés par elle en cause d'appel, Rejette toutes les autres demandes. Ainsi prononcé et jugé à N MES le 16 mars 2001. Arrêt signé par Madame FILHOUSE, Président et Madame Y..., greffier.