Cour d'Appel — 30 janvier 2002

COUR D'APPEL D'AMIENS 5ème chambre sociale cabinet B PRUD'HOMMES ARRET DU 30 JANVIER 2002 RG : 01/00963 JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE COMPIEGNE en date du 18 novembre 1998 PARTIES EN CAUSE : APPELANTE Madame Marie-Christine X...
Y... :

 INTIMES S.A. SMS FRANCE venue aux droits de la S.A.R.L. EMS Maître DUTOT Commissaire à l'Exécution du Plan de la Société SMS FRANCE SARL TEPO CGEA DE TOULOUSE DEBATS : 

 A l'audience publique du 28 novembre 2001 ont été entendus les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives devant Madame DARCHY, Président de chambre, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du nouveau code de procédure civile qui a renvoyé l'affaire à l'audience publique du 16 janvier 2002 pour prononcer l'arrêt. 

 A l'audience publique du 16 janvier 2002, la Cour a décidé de prolonger le délibéré et renvoyé l'affaire à l'audience publique du 30 janvier 2002, pour prononcer arrêt. GREFFIER LORS DES DEBATS :

 Melle TOUSSAINT Z... : 

 Vu le jugement rendu le 18 novembre 1998 par le Conseil de Prud'hommes de COMPIEGNE qui a : - débouté Marie-Christine X... de sa demande tendant à voir constater l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, de celle visant à l'obtention de dommages intérêts pour rupture abusive et de celle de rappel de préavis et congés payés y afférents. - débouté Marie-Christine X... de ses demandes visant la société TEPO. - donné acte à la Société EMS de ce qu'elle accepte de régulariser la mise à pied, les congés payés, les heures supplémentaires et les congés de maladie. - en conséquence condamné la société EMS à payer à Marie-Christine X... les sommes de : . 216,60 F pour rappel d'heures supplémentaires d'août 1996 et celle de 21,66 F à titre de congés payés sur ce rappel. .571,43F pour maladie du 4 octobre au 7 octobre 1996 et celle de 57,14F à titre de congés payés sur maladie..

2.382,57 F pour rappel de salaires de décembre 1996 et celle de 238,25 F à titre de congés payés sur ce rappel : .1.334,77 F pour indemnité compensatrice de salaires (congé maladie du 1er janvier 1997 au 27 janvier 1997) et celles de 133,47 F au titre des congés payés sur ce rappel. .143,00F pour rappel de salaires et celle de 14,30 F au titre des congés payés. .2.586,66 F pour perte de salaires suite à la mise à pied du 4 au 13 mars 1997 et celle de 258,60 F au titre des congés payés. - débouté les parties du surplus de leurs demandes. 

 Vu l'appel interjeté le 17 décembre 1998 par Marie-Christine X... de cette décision qui lui a été notifiée le 8 décembre 1998. 

 Vu les conclusions régulièrement communiquées, déposées et soutenues à l'audience du 28 novembre 2001 par Marie-Christine X... à l'effet de voir la Cour : 

 Vu les dispositions des articles L. 122-12-, L.321-1-2 et L.321-1-3 du Code du Travail, 

 Vu les dispositions de l'article L.122-14-4 DU CODE DU TRAVAIL, - Infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive. Y faisant droit, - déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. - Condamner la Société "EMS" à lui verser la somme de 139.474 f à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société "EMS" à lui verser les sommes de : -216,60 F au titre de rappel d'heures supplémentaires sur le mois d'août 1996. -21.66 F au titre des congés payés sur ce rappel d'heures supplémentaires. - 571,43 F au titre de maladie du 4 au 7 octobre 1996. - 57,14 F au titre des congés payés sur maladie. -2.382,57 F au titre de rappel de salaire de décembre 1996 -238,25 F au titre des congés payés sur ce rappel. - 1.334,77 F

au titre de l'indemnité compensatrice de salaire (congé maladie du 1er au 27 janvier 1997) - 133,47 F au titre des congés payés sur ce rappel - 143,00 F au titre de rappel de salaire de février 1997 (différence entre ancienneté 1,68% à 2,52%) - 14,30 F au titre des congés payés sur ce rappel. - 2.586,66 F au titre de perte de salaire suite à la mise à pied conservatoire du 4 au 13 mars 1997. -258,60 F au titre des congés payés sur la perte de salaire. -286,00 F au titre de rappel sur préavis (ancienneté mars-avril) - 28.60F au titre des congés payés. 

 Vu les conclusions déposées le 19 novembre 2001 par la société SMS FRANCE venue aux droits de la S.A.R.L. EMS et par Maître DUTOT es qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société SMS FRANCE, régulièrement communiquées et soutenues à l'audience du 28 novembre 2001 tendant à la confirmation du jugement, au débouté des demandes de Marie-Christine X... autres que celles accueillies par le Conseil et à la condamnation de celle-ci à lui payer la somme de 10.000 F au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. 

 Vu les conclusions régulièrement communiquées, déposées et développées à l'audience du 28 novembre 2001 par le CGEA de TOULOUSE par lesquelles il s'associe aux écritures développées au soutien des intérêts de la société SMS FRANCE et de Me DUTOT es-qualité, indique qu'il ne pourra être amené à garantir d'éventuelles créances salariales que si la société rapporte la preuve d'une absence de disponibilité et ce par application de l'article L.143-11-7 du code du travail, rappelle qu'il ne peut être condamné ainsi que les limites de sa garantie. 

 Vu les conclusions déposées le 23 novembre 2001 par la SARL TEPO, régulièrement communiquées et soutenues à l'audience du 28 novembre 2001 tendant au rejet des demandes de Marie-Christine X...


dirigées contre elle. SUR CE : 

 Attendu que suivant contrat de travail en date du 7 mars 1991, Marie-Christine X... a été embauchée par la société TEPO à compter du 4 décembre 1990 en qualité de Gestionnaire Merchandiser coefficient 180, à temps partiel ; qu'un avenant à son contrat de travail du 30 octobre 1991 modifiait les dispositions relatives aux frais professionnels et au véhicule de fonction ; qu'à compter du 1er février 1992 son contrat de travail devenait à temps complet ; 

 Que le 29 novembre 1996 la S.A.R.L. TEPO lui écrivait : " Nous vous confirmons que l'activité à laquelle vous êtes rattachée pour notre compte... sera désormais assurée à compter du 1er janvier 1997 par le A... SMS... Votre contrat de travail sera transféré à cette date de ses éléments essentiels (emploi, qualification, rémunération, ancienneté, etc...) Votre statut collectif dépendra de votre nouvel employeur dont vous recevrez dans quelques jours une confirmation de transfert..." 

 Attendu que le 9 décembre 1996, la société EMS informait Marie-Christine X... de ce transfert à compter du 2 janvier 1997 dans le cadre d'une convention avec application de l'article L122-12 du code du travail et lui demandait de lui retourner signé le courrier ainsi adressé avec la mention Bon pour accord, courrier qui faisait état, notamment, d'un contrat de travail à temps partiel établi sur la base de 169 heures mensuelles et de l'intégration de la prime d'ancienneté dans le taux horaire passé à 45 F hors congés payés, soit 7.605 F mensuel. 

 Attendu qu'après une période d'arrêt maladie ayant débuté en octobre 1996 Marie-Christine X... reprenait le travail le 3 février 1997 ; que le 14 février 1997 la Société EMS lui adressait un exemplaire à signer de son nouveau contrat de travail lui indiquant qu'elle était reprise dans le cadre des dispositions de l'article L122-12 avec

embauche à compter du 1er mars 1997 en qualité de promoteur de vente coefficient 180 suivant la convention collective des entreprises de publicité et assimilées à laquelle EMS était adhérente, avec le statut d'employé. 

 Attendu qu'elle refusait de signer ce contrat au motif qu'il entraînait une modification de son contrat de travail et continuait de s'adresser à la société TEPO qu'elle considérait toujours comme son employeur. 

 Attendu que par lettre en date du 4 mars 1997 de la société EMS , elle était convoquée à un entretien préalable au licenciement, entretien fixé au 11 mars 1997 puis licenciée par une lettre de EMS en date du 13 mars 1997 ainsi rédigée : " Faisant référence à notre entretien du Mardi 11 mars 1997, nous sommes dans l'obligation de vous notifier votre licenciement au vu des motifs suivants : - votre contrat de travail auprès de la société TEPO a été transféré au sein de notre société du fait du transfert de l'activité de TEPO, en application des dispositions prévues par l'article L. 122-12 du code du travail à effet du 1er janvier 1997, avec le maintien de l'ensemble des dispositions et droits qui y étaient rattachés et notamment ancienneté et rémunération, éléments confirmés par courriers de la société TEPO et de nous même, en date du 29 novembre 1996 et expliqués lors d'un entretien. Votre activité ayant été suspendue par suite de votre arrêt maladie depuis le 27 octobre 1996, vous avez repris celle-ci en début février 1997, puis vous avez fait savoir par courrier daté du 21 février 1997, qu'étant opposée à ce transfert, vous refusiez de poursuivre le travail, et vous avez cessé celui-ci à compter du lundi 24 février 1997. Considérant que cet arrêt n'est pas motivé au vu du maintien des conditions de votre contrat de travail nous vous notifions votre licenciement pour refus de travail, constitutif d'une faute réelle et sérieuse rendant

impossible la poursuite de la relation de travail dans des conditions normales de confiance..." Attendu que contestant son licenciement et estimant qu'elle n'avait pas été remplie de tous ses droits Marie-Christine X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de COMPIEGNE qui a rendu la décision dont appel. 

 Attendu qu'au soutien de sa demande d'infirmation elle fait valoir après avoir rappelé les conditions et les conséquences de l'application de l'article L.122-12 du code du travail, qu'elle avait fait savoir par lettre du 20 décembre 1996 à la société TEPO qu'elle refusait le transfert de son contrat de travail, que la proposition de contrat faite par EMS emportait une modification substantielle de son contrat de travail en cours , qu'aucun contrat n'a été signé entre elle et EMS, que son contrat n'a jamais été transféré avant la date du 21 février 1997, que la proposition de contrat de EMS NE comportait aucune disposition concernant la mise à disposition d'un véhicule de fonction et la prise en charge de frais professionnels, que EMS ne voulait pas renouveler après le 20 janvier 1998 le contrat de location de son véhicule de fonction, que les documents produits concernant ce véhicule se rapportent à la période au cours de laquelle elle disposait d'un tel véhicule ou la période intervenue après son licenciement, que dans le cadre du retrait de son véhicule de fonction, EMS lui avait indiqué que les frais kilométriques seraient payés sur la base de 1,46 F, soir 45 centimes de moins que le barême fiscal et que les heures de route ne seraient plus comptabilisées de la même manière, que si la proposition du contrat qui lui a été adressée lui laissait le choix entre l'utilisation d'un véhicule de fonction ou d'un véhicule personnel, cette seconde option l'obligeait à contracter à sa charge une police d'assurance à titre professionnel, qu'au niveau du véhicule de fonction, son contrat se trouvait totalement modifié, qu'en outre la proposition de contrat

qui lui était faite ne lui apportait aucune garantie sur la réalité du temps de travail et donc sur sa rémunération puisqu'il y était indiqué qu'il était à temps partiel sur la base de 169 heures mensuelles et qu'il lui avait été dit qu'en fait son activité serait presque toujours à temps complet, que par ailleurs le taux horaire ainsi que le montant mensuel brut du salaire qui lui étaient proposés ne reprenaient pas ceux réellement applicables, que s'agissant du taux applicable à son ancienneté, ce taux qui était de 1,68 en novembre 1996 et qui devait passer en décembre 1996 à 2,53 aurait dû entraîner une rémunération mensuelle brute de 7.748 F, ce dont n'a pas tenu compte la société EMS comme en attestent les bulletins de salaire qu'elle a établis, que sa rémunération se trouvait affectée également au regard du point aux termes des conventions collectives, que le changement de convention collective allait avoir des répercussions importantes sur son contrat en termes de mensualisation des salaires, de maladie et de prise en charge de la maladie, que dès lors les modifications qu'elle refusait de son temps de travail, de sa rémunération, de la convention collective constituaient des modifications substantielles de son contrat de travail qui aurait dû justifier la mise en oeuvre d'une procédure pour licenciement économique, que la société TEPO aurait dû justifier la mise en oeuvre d'une procédure pour licenciement économique, que son licenciement prononcé par EMS est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse, que ses demandes sont dès lors justifiées. 

 Attendu que la société EMS FRANCE et Me DUTOT es qualité font valoir que l'entité économique de merchandising TEPO a été transféré à EMS à compter du 1er janvier 1997, qu'en conformité avec les dispositions de l'article L.122-12 alinéa 2 du code du travail, EMS a repris les moyens matériels et les contrats de travail des 10 salariés affectés à cette activité, dont celui de Marie-Christine X..., que

celle-ci a cependant persisté à considérer la société TEPO comme son employeur, refusant le transfert qui pourtant s'imposait à elle de droit, peu important qu'elle soit à cette époque en arrêt maladie, que contrairement à ce qu'elle soutient, EMS n'a pas modifié son contrat de travail, que sa fonction est restée la même, qu'elle travaillait avec les mêmes clients, au point d'ailleurs de cultiver l'ambiguité auprès d'eux, que son contrat de travail est demeuré à temps plein, la mention d'un temps partiel dans le contrat qui lui a été proposé résultant à l'évidence d'une erreur matérielle, que l'ancieneté de la salariée a été maintenue, seul le mode de calcul du salaire ayant été modifié par l'intégration de la prime d'ancienneté au salaire, qu'il n'est justifié d'aucune perte directe ou indirecte consécutive à ce mode de calcul, qu'il n'est résulté aucune modification défavorable à la salariée du changement de convention collective, que EMS s'était engagé à maintenir les conditions de travail concernant l'attribution d'un véhicule de fonction et les frais de déplacements, que la salariée conservait la possibilité d'utiliser un véhicule de fonction et les frais de déplacements, que la salariée conservait la possibilité d'utiliser un véhicule de fonction comme précédemment, l'utilisation de son véhicule personnel moyennant une extension de sa police d'assurance ne constituant qu'une option qui lui était ouverte, qu'il n'y avait donc aucune modification de son contrat de travail, que le transfert de son contrat était légitime, que son refus de ce transfert auquel elle ne pouvait s'opposer constituait une cause réelle et sérieuse de licenciement, que le jugement doit être confirmé y compris du chef des condamnations au titre des rappels de salaire que EMS ne contestent pas, s'opposant seulement à toute demande complémentaire à ce titre. 

 Attendu que le CGEA de TOULOUSE s'associe à l'argumentation de EMS et

de Me DUTOT ès-qualité. 

 Attendu que la S.A.R.L TEPO soutient que le contrat signé le 2 janvier 1997 entre elle et le groupe EMS a bien entraîné l'application des dispositions de l'article L.122-12 du code du travail, d'ordre public, que Marie-Christine X... prétend en vain avoir été reprise à l'issue de son arrêt maladie par la société TEPO, que le fait qu'elle ait conservé les mêmes interlocuteurs est inopérant, qu'il importe peu qu'elle ait tenté d'ignorer EMS en continuant à considérer la société TEPO comme son employeur, que celle-ci n'a jamais eu l'intention de la conserver à son service, que le changement de cartes grises des véhicules de TEPO au nom de EMS ne l'empêchait pas de travailler, qu'à compter du 1er janvier 1997 la société EMS est devenue son employeur exclusif, que la société TEPO doit être mise hors de cause. 

 Attendu que la société TEPO indique à titre subsidiaire qu'aucune modification substantielle n'a été apportée au contrat de travail de Marie-Christine X... qui n'avait aucun motif de refuser de travailler pour la société EMS, que son refus injustifié a entraîné son licenciement pour cause réelle et sérieuse. 

 Attendu que la société IEV spécialisée dans la distribution des articles d'outillage à main, de quincaillerie, d'appareils électriques, d'équipements pour autos et vélos...avait confié le contrôle en linéaire et la prise de commande de certains de ses produits à une équipe de gestionnaires-merchandiseurs au sein de la société TEPO APPARTENANT AU M ME A... . 

 Attendu que suivant une convention du 2 janvier 1997, il était décidé de transférer à compter du 1er janvier 1997 cette activité à une société extérieure au groupe : la société EST MERCHANDISING SERVICE, dite EMS ; qu'il était indiqué à l'article 1er de la convention que

la société EMS reprendrait "à son compte la part des moyens humains et matériels dédiés à l'activité de tournées dans la société TEPO, dans le respect des dispositions de l'article L.122-12 du code du travail, pour le personnel affecté à cette activité" ; 

 Attendu que l'article L.122-12 du code du travail dispose en son alinéa 2 : "S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jours de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise". 

 Attendu qu'il résulte des termes de la convention signée le 2 janvier 1997, et qu'il n'est d'ailleurs pas contesté, qu'il y a eu en l'espèce transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité a été poursuivie ; qu'il y avait donc lieu à application des dispositions de l'article L.122-12 alinéa 2 du code du travail ; que ces dispositions étant d'ordre public, le transfert des contrats de travail s'effectue de plein droit par l'effet de la loi ; que le salarié ne peut s'y opposer ; que l'employeur n'est pas tenu de le lui notifier ; 

 Attendu cependant que dès le 29 novembre 1996, la société TEPO a notifié à Marie-Christine X... le transfert de son contrat de travail ; que le 9 décembre 1996 la société EMS l'informait également de ce transfert en lui demandant son accord sur la proposition qui lui était soumise ; que par courrier du 28 décembre 1996 et après qu'elle ait été sollicité et obtenu des informations complémentaires, elle refusait le transfert de son contrat de travail au motif qu'il y avait modification d'éléments substantiels de son contrat de travail ; 

 Attendu que si dans le courrier qui lui a été adressé le 9 décembre 1996 par la société EMS, il est effectivement fait état d'un contrat

de travail à temps partiel, il s'agissait manifestement d'une erreur puisque ce courrier indiquait que le contrat serait établi sur la base de 169 heures mensuelles et que le contrat de travail en date du 14 février 1997, soumis à sa signature, faisait état d'une rémunération de 7.605 F brut pour 169 heures mensuelles forfaitaires, outre une prime d'objectifs ; 

 Attendu que dans son courrier du 8 décembre 1996, Marie-Christine X... demandait confirmation d'une rémunération mensuelle de 7.321 F brut plus la prime d'ancienneté ; 

 Attendu que l'augmentation du salaire mensuel proposée par EMS ne trouve à s'expliquer, en l'absence de production par la salariée de ses bulletins de salaire, que par l'intégration dans ce salaire, comme l'affirme d'ailleurs la société EMS et Me DUTOT, de la prime d'ancienneté ; que Marie Chrstine X... ne justifie pas d'une diminution de revenus opérés le 1er janvier 1997, autre que les rappels de salaire accordés en première instance et non contestés par la société EMS ; 

 Attendu que le transfert des véhicules de fonction de la société TEPO à la société EMS nécessitait un changement de carte grise ; que dès lors il ne peut être reproché au repreneur d'avoir demandé la carte grise du véhicule de fonction de Marie-Christine X... pour effectuer cette démarche ; que celle-ci reconnaît que le contrat de location de ce véhicule expirait en janvier 1998 ; qu'elle ne pouvait donc un an auparavant, sans fournir de pièces à l'appui, se prévaloir d'une absence de garantie de renouvellement de ce contrat et soutenir que le repreneur voulait lui supprimer cet avantage. 

 Attendu que cette affirmation est d'ailleurs contredite par l'annexe du contrat en date du 14 février 1997 soumise à sa signature qui au contraire lui donne le choix entre l'utilisation d'un véhicule de fonction ou celle de son véhicule personnel à charge pour elle de

contracter une assurance complémentaire ; 

 Attendu qu'aucune obligation ne pesait sur l'employeur d'appliquer le barême fiscal ; 

 Attendu que le maintien du véhicule de fonction lui étant assuré, elle ne peut faire grief au repreneur de lui offrir une autre possibilité ; 

 Attendu qu'il n'est donc pas établi que les conditions du contrat de travail en cours tenant aux déplacements ont été modifiées. 

 Attendu qu'en cas de transfert d'une entité économique et de poursuite de contrats avec le nouvel employeur, celui-ci doit également appliquer au personnel de l'entité économique transférée, les usages et engagements unilatéraux en vigueur au jour du transfert ; que si la convention collective en vigueur dans l'entité économique est mise en cause au sein de l'entreprise d'accueil, une négociation doit s'ouvrir entre l'employeur et les syndicats représentatifs en vue de la conclusion d'un accord de substitution ; qu'à défaut et pendant une durée d'un an l'ancienne convention collective demeure applicable. 

 Attendu que Marie-Christine X... ne peut donc utilement prétendre qu'un changement de convention collective allait entraîner pour elle des conséquences défavorables importantes ; qu'il ne s'agit d'ailleurs pour elle que d'une infirmation : le nouvel employeur n'ayant pas manifesté son intention concernant l'application de la convention collective. 

 Attendu que Marie-Christine X... ne peut se prévaloir de la persistance après le 1 janvier 1997 d'un lien contractuel avec la société TEPO en tirant argumentant des courriers et des rapports d'activité qu'elle a continué à adresser à la société TEPO et des relations qu'elle a maintenues avec certains interlocuteurs et clients dès lors que le transfert de son contrat de travail devait

s'effectuer de plein droit et que le transfert de l'activité qu'elle exerçait entraînait ipso facto le maintien de ses contacts anciens dans le cadre de l'activité transférée à EMS ; que le fait de vouloir occulter le transfert de son contrat de travail n'empêchait pas sa réalisation effective ; 

 Attendu qu'en l'absence de modifications d'éléments essentiels de son contrat de travail, son refus du transfert de son contrat et son refus à compter du 24 février 1997 de travailler pour le repreneur constituaient une cause réelle et sérieuse. 

 Attendu que les dispositions du jugement ayant prononcé condamnation à l'encontre de la société EMS ne sont pas critiquées ; qu'en effet la société EMS FRANCE et Me DUTOT es qualité sollicitent la confirmation du jugement. 

 Attendu que Marie-Christine X... n'a fourni aucune explication ni aucune pièce justificative au soutien de ses demandes de condamnation complémentaire aux sommes de 286 F à titre de rappel sur préavis et de 28,60 F à titre des congés payés y afférents, demandes qui seront en conséquence rejetées. 

 Attendu que le jugement sera donc confirmé sauf à substituer aux condamnations la fixation des créances correspondantes au passif du redressement judiciaire de la société EMS FRANCE 

 Attendu que le CGEA de TOULOUSE devra sa garantie dans la limite des textes légaux et réglementaires. 

 Attendu qu'il n'est pas inéquitable de laisser à la société SMS FRANCE la charge des frais hors dépens qu'elle a exposés tant en première instance qu'en appel ; qu'elle sera déboutée de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : Statuant publiquement et contradictoirement, Reçoit l'appel régulier en la forme, Au fond, Le rejetant, confirme le jugement sauf à substituer aux condamnations prononcées la

fixation des créances de Marie-Christine X... correspondant à ces condamnations au passif du redressement judiciaire de la société EMS. 

 Dit que le CGEA de TOULOUSE sera tenu à paiement dans la limite de sa garantie prévue aux articles L.143-11-1 à L. 143-11-8, D. 143-2 et D.143-3 du code du travail et 55 de la loi du 25 janvier 1985. 

 Ordonne la mention du dispositif du présent arrêt en marge de l'état des créances de la société EMS déposé au greffe du tribunal de commerce de TOULOUSE. 

 Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. 

 Condamne Marie-Christine X... aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRESIDENT.