Cour d'Appel — 9 mai 2005

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE R.G : 04/06854 SARL BYBLOS SECURITE PRIVEE C/ X SAS POWER SECURITE PRIVEE APPEL D'UNE DECISION DU :

 Conseil de Prud'hommes de LYON du 05 Octobre 2004 RG : 04/00627 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE - A ARRÊT DU 09 MAI 2005 APPELANTE :

 SARL BYBLOS SECURITE PRIVEE 4 Allée de la Combe "Le Bois Dieu" 69380 LISSIEU représentée par Me Gérald POCHON, avocat au barreau de LYON (496) INTIMES : Monsieur Habib X comparant en personne, assisté de Me François DUMOULIN, avocat au barreau de LYON (686) substitué par Me TEYSSIER, avocat SAS POWER SECURITE PRIVEE Parc d'affaires SILIC - 6/A 1 Rue des Vergers 69760 LIMONEST représentée par Me Robert GILBERT, avocat au barreau de LYON (311) PARTIES CONVOQUEES LE : 20 Décembre 2004 DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 21 Mars 2005 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Madame Françoise FOUQUET, Présidente Madame Claude MORIN, Conseiller Madame Anne Marie DURAND, Conseiller Assistées pendant les débats de Madame Marie-France MAUZAC, Greffier. ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ; Signé par Madame Françoise FOUQUET, Présidente, et par Madame Marie-France MAUZAC, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* RAPPEL des FAITS et de la PROCEDURE 

 A la suite de la perte du marché par la Société SDI, la Société POWER SECURITE PRIVEE, en qualité d'entreprise entrante, a repris le contrat de travail d' Habib X , conclu le 21 juin 1999, sur la base de l'article 2.5 de l'accord du 18 octobre 1995 des entreprises de prévention et de sécurité, selon un avenant de reprise de contrat de travail à temps complet régularisé par les parties le 23 mai 2001.

Habib X exerçait les fonctions d'agent de sécurité sur le site de CARREFOUR PART DIEU. Le 11 décembre 2003, la Société CARREFOUR a dénoncé le contrat de surveillance et de gardiennage qui le liait à la Société POWER SECURITE PRIVEEE par courrier recommandé Par courrier du 16 février 2004, la Société BYBLOS SECURITE, repreneur, a demandé à la Société POWER SECURITE PRIVEE de lui faire parvenir les fiches de présentation des salariés transférables conformément aux termes de l'accord en date du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel. La Société POWER SECURITE PRIVEE a alors écrit à Habib X le 18 février 2004 pour l'informer très précisément de ses droits et des obligations de la société entrante : "Nous vous informons, par le présent courrier, de la perte de marché sur lequel vous effectuez vos prestations. Conformément à l'accord professionnel de reprise du personnel du 5 mars 2002, l'entreprise entrante qui va assurer notre succession sur le site, a l'obligation de reprendre 85% de l'effectif remplissant le conditions de transfert, ce qui est votre cas. La société entrante doit vous contacter pour un entretien préalable à votre reprise qui, si elle vous est proposée, doit obligatoirement intervenir dans les conditions suivantes : - reprise de l'ancienneté acquise, - reprise du niveau d'échelon et de coefficient, - reprise du salaire de base et des primes constantes soumises à cotisations, payées chaque mois et figurant sur les 6 derniers bulletins de paie. Si tel n'était pas le cas, il est de votre intérêt de vous faire spécifier par un écrit officiel au cours de l'entretien, les conditions différentes proposées par la société et de nous en informer immédiatement. En revanche, si vous décidiez de refuser votre transfert dans les conditions conventionnelles décrites plus haut, et dans la mesure où nous ne disposerions pas d'un nouveau site d'affectation à vous proposer dans le ressort du bassin d'emplois de l'agence à laquelle vous êtes rattachée, nous serions dans



l'obligation, de vous proposer une mutation dans une autre région, soit d'envisager une mesure de licenciement. Nous tenions à vous donner ces précisions conformément à ce que prévoit l'article 2.3 de l'accord professionnel précité. . . " Par un courrier en date du 19 février 2004, la Société POWER SECURITE PRIVEE a transmis à la Société BYBLOS SECURITE la liste personnel transférable dont faisait partie Habib X. Par courrier du 1er mars 2004, la Société BYBLOS SECURITE a informé Habib X du transfert à son profit de la prestation de gardiennage sur le site de CARREFOUR PART DIEU et de son éventuel transfert, le convoquant à un entretien fixé au 6 mars . Par courrier recommandé AR en date du 16 mars 2004, la Société BYBLOS SECURITE a notifié à la Société POWER SECURITE PRIVEE, la liste des salariés transférables repris et celle des salariés transférables non repris dont Habib X. Le 26 mars 2004, la Société POWER SECURITE PRIVEE a alors informé Habib X que, compte tenu du fait qu'il n'était pas repris par la Société BYBLOS SECURITE et eu égard aux postes actuellement disponibles, il serait affecté sur le site de CARREFOUR ISLE D'ABEAU à compter du 2 avril 2004 et lui a adressé le planning d'intervention pour la semaine. Habib X a poursuivi son travail sur le site de CARREFOUR PART DIEU jusqu'au 1er avril 2004 à 5h du matin . L'accès à ce site lui a ensuite été refusé, la Société BYBLOS SECURITE précisant par la suite que le responsable sécurité de CARREFOUR PART DIEU lui avait fait part de son refus de la présence de Habib X dans l'équipe de gardiennage. Habib X ne s'étant pas présenté sur son lieu de travail, les vendredi 2 et samedi 3 avril 2004, la Société POWER SECURITE PRIVEE lui a rappelé, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 6 avril 2004, les dispositions de l'article 4 du règlement intérieur relatif aux retards et aux absences, et lui a notifié son planning pour la période du 12 au 25 avri12004. La Société a, à nouveau, par courrier



recommandé AR en date du 14 avril 2004, mis en demeure Habib X de justifier de ses absences, en lui rappelant que faute de justification, elle serait dans l'obligation d'envisager les mesures qui s'imposaient. Puis elle a renouvelé sa mise en demeure, par courrier en date du 20 avril 2004. Habib X a alors répondu à la Société POWER SECURITE PRIVEE par lettre recommandée AR en date du 19 avril 2004 reçue le 26 avril 2004 : "Je fais suite à votre lettre prétextant une absence non justifiée de ma part, et suis surpris de vos propos. En effet faisant suite à la perte du chantier du client "Carrefour la Part Dieu", je suis parti au sein du repreneur du chantier, la société Byblos; ceci, conformément aux dispositions conventionnelles, légales et à son courrier. Je ne comprends pas pourquoi vous me considérez comme salarié de votre entreprise.. " La Société POWER SECURITE PRIVEE lui confirmait par courrier du 29 avril 2004 : "vous n'êtes pas repris par la société BYBLOS, et ce conformément aux courriers des 25/03/04 et 19/04/04 que cette dernière nous a transmis et à l'entretien téléphonique que Monsieur MARCIANO, Responsable d'exploitation, a eu avec la société BYBLOS le 26/04/04, entretien au cours duquel il lui a été confirmé que vous n'étiez pas salarié au sein de leur entreprise. Nous vous confirmons que vous faites toujours partie de nos effectifs et vous rappelons que les journées non travaillées ne sont pas rémunérées. Nous ne pouvons donc que vous conseiller de vous rendre sur votre lieu de travail" Elle a réitéré sa demande de justificatifs d'absence par courrier en date du 11 mai 2004, lui notifiant, comme à l'accoutumée son planning pour la période à venir. Habib X ne s'étant toujours pas manifesté, la Société POWER SECURITE PRIVEE l'a convoqué à un entretien préalable le 1er juin 2004, par courrier du 18 mai 2004. Elle l'a licencié pour faute grave par courrier en date du 4 juin 2004, pour absences injustifiées depuis le 2 avril 2004. Habib X



invoquant le transfert de son contrat de travail à la Société BYBLOS SECURITE a saisi, le 12 mai 2004, la formation de référé du Conseil de Prud'hommes de Lyon, aux fins de voir ordonner ce transfert sous astreinte. 

 Par ordonnance de départage en référé en date du 5 octobre 2004, le Conseil de Prud'hommes de Lyon, considérant qu'il était établi au vu des pièces versées et des déclarations des parties que 15 personnes dont Monsieur X remplissaient les conditions d'ancienneté et de présence sur le site Carrefour Lyon Part Dieu pour être transférées de la Société POWER SECURITE PRIVEE, entreprise sortante à la Société BYBLOS SÉCURITÉ, entreprise entrante, en application de l'accord du 5 Mars 2002, que la Société POWER SÉCURITÉ PRIVÉE avait rempli son obligation d'informer Monsieur X de sa situation en l'état de la perte du marché, que Monsieur X avait été convoqué par la Société BYBLOS SÉCURITÉ à l'entretien préalable au transfert, entretien auquel il s'était rendu, mais qu'il n'avait pas été informé du refus de la Société BYBLOS SÉCURITÉ de reprendre son contrat de travail et qu'il était bien à son poste de travail, le matin du 1er avril 2004, date à laquelle la Société BYBLOS SECURITI était devenue titulaire du marché, que la Société BYBLOS SÉCURITÉ qui devait, en application de l'accord du 5 Mars 2002, reprendre au moins 12 salariés sur les 15 personnes transférables, ne justifiait pas avoir rempli son obligation et ne pouvait prétendre l'avoir rempli par la reprise de personnes ne faisant pas partie du personnel transférable, en fraude des droits des personnes affectées au site, qu'au surplus Habib X établissait par la production d'un courrier adressé par la Société POWER SÉCURITÉ PRIVÉE à la société Carrefour, qu'il était considéré comme un fauteur de trouble dont il fallait se séparer pour avoir revendiqué avec d'autres salariés, diverses primes et avoir envisagé la création d'un syndicat, que dès lors, le refus de la Société

BYBLOS SECURITE de maintenir Habib X à son poste de travail, constituait un trouble manifestement illicite qu'il convenait de faire cesser, a condamné la Société BYBLOS SECURITE sous astreinte, à poursuivre le contrat de travail d' Habib X et à lui verser à titre provisionnel une somme de 4.725ä correspondant à trois mois de salaire outre 1.000ä à valoir sur le préjudice, et 700ä en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile Toutefois estimant la responsabilité de la Société POWER SECURITE PRIVEE non établie, la décision ci dessus rappelée n'a pas prononcé de condamnation solidaire à son encontre. 

 La Société BYBLOS SECURITE a régulièrement interjeté appel et appelé en la cause la Société POWER SECURITE PRIVEE. 

 Ensuite de la décision de référé, la Société BYBLOS SECURITE, tout en contestant le principe de l'intégration d' Habib X, l'a convoqué pour le 13 octobre 2004 et l' a affecté sur le site d'UGC PART DIEU à compter du 19 octobre. Par lettre recommandée Par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 octobre 2004, elle a demandé à Habib X de se présenter à son travail, lui rappelant qu'elle lui maintenait les mêmes conditions de rémunération et le même lieu géographique de travail, mais ne pouvait le maintenir sur le site CARREFOUR par suite du refus de son client et qu'en cas d'absence, elle serait contrainte à procéder à son licenciement pour faute grave. 

 Habib X ne s'étant pas manifesté, la Société BYBLOS SECURITE l'a convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 novembre, à un entretien préalable fixé au 23 novembre 2004 et l'a licencié par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 novembre 2004, pour faute grave caractérisée par son absence injustifiée prolongée et la persistance d'un comportement d'insubordination en refusant de reprendre des fonctions sur le site UGC PART DIEU, caractérisant une simple adaptation de ses conditions

d'emploi. . 

 Par ses conclusions régulièrement déposées le 21 mars 2005, au soutien de ses observations orales, auxquelles il est expressément référé pour l'exposé de ses moyens et prétentions, la Société BYBLOS SECURITE demande à la Cour d'infirmer l'ordonnance, de - Constater que la société BYBLOS a bien respecté les dispositions de l'accord du 5 mars 2002 en matière de reprise du personnel dans les entreprises soumises à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, - Constater l'inapplicabilité de l'article L122-12 alinéa 2, - Dire qu'il n'y a pas de trouble manifestement illicite. En conséquence, - Dire n'y avoir lieu à ordonner la poursuite du contrat de travail de Monsieur X avec la société BYBLOS. - Condamner Monsieur X à rembourser à la société BYBLOS l'ensemble des sommes qui ont été payées dans le cadre de l'exécution provisoire de l'ordonnance de référé, soit 6 425 ä. -Le condamner à lui verser la somme de 2 500 ä sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile . 

 Par ses conclusions régulièrement déposées à l'audience au soutien de ses observations orales, auxquelles il est expressément référé pour l'exposé de ses moyens et prétentions, la Société POWER SECURITE PRIVEE demande à la Cour de confirmer l'ordonnance en ce qu'elle l'a déchargée de toutes les demandes formées par Habib X et de la mettre hors dépens. 

 Par ses conclusions régulièrement déposées le 18 mars 2005, au soutien de ses observations orales, auxquelles il est expressément référé pour l'exposé de ses moyens et prétentions, Habib X demande à la Cour de - Confirmer l'ordonnance de référé rendue par le Juge des Référés du Conseil de Prud'hommes de LYON en date du 5 octobre 2004 en toutes ses dispositions, Y ajoutant, - Condamner la Société BYBLOS SECURITE à lui verser les sommes de 54 000 ä au titre de la

liquidation de l'astreinte prononcée par le Juge des Référés le 5 octobre 2004, 18.900 ä à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 3.150 ä à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 315ä au titre des congés payés afférents, - Condamner les Société POWER SECURITE PRIVEE et BYBLOS SECURITE PRIVEE à lui verser chacune la somme de 5.000 ä à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, outre 1.500ä chacune en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile , ainsi qu'aux entiers dépens . SUR CE Sur le transfert du contrat de travail de Habib X et les relations avec la Société BYBLOS SECURITE 

 Aux termes de l'article L 122-12 alinéa 2 du Code du Travail:" S'i1 survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise." Constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre et le simple transfert d'activité est insuffisant à lui seul. L'article L 122-12 alinéa 2 ne peut s'appliquer dans l'hypothèse d'une succession de prestataires sur un même marché, que si l' entité est autonome et poursuit des objectifs propres c'est-à-dire si ses moyens sont organisés en vue de l'exercice spécifique de cette activité; lorsque le transfert ne concerne qu'une partie de l'activité de l'employeur, cette dernière doit non seulement présenter les caractéristiques d'une entité économique telle que définie ci-dessus mais également être autonome; Toutefois, ne constitue pas une entité économique autonome un service qui n'est qu'un simple démembrement des services centraux d'une entreprise et ne dispose pas au sein de

l'établissement d'une autonomie, tant dans ses moyens en personnel qu'en raison de la polyvalence des salariés. Les règles ainsi posées au terme de la jurisprudence sont conformes aux dispositions de la Directive Communautaire 77/87 CEE du 14 février 1977. 

 Si l'activité de gardiennage sur le site CARREFOUR PART DIEU mettait bien essentiellement en jeu des interventions humaines, elle ne constituait qu'une partie de l'activité de la Société BYBLOS SECURITE, activité pour laquelle la permutabilité du personnel en fonction des besoins des entreprises clientes est constante, elle ne requérait pas une technicité particulière, le travail d'Habib X, dont le contrat contenait, en outre expressément, une clause de mobilité, consistant à surveiller les entrées et sorties du personnel, à effectuer des rondes dans le magasin pour signaler d'éventuels incidents aux services compétents, de transmettre les appels téléphoniques aux destinataires ou après 20h aux cadres de permanence, activité classiquement dévolue à un agent de sécurité et ne caractérisant pas par une activité spécifique poursuivant un objectif propre, quelle que soit l'expérience ou le savoir faire du salarié. L'article L 122-12 alinéa 2 du code du travail n'est dès lors pas applicable en l'espèce . 

 Pour pallier l'inapplicabilité de l'article L 122-12 alinéa 2, l'accord du 5 mars 2002 étendu par arrêté du 10 décembre 2002 a prévu, en cas de succession de prestataires sur un marché de gardiennage ou de sécurité, l'obligation pour l'entreprise entrante de proposer à 85 % (arrondi à l'unité inférieure) des personnels transférables travaillant sur le site objet du marché qu'elle vient de reprendre, de poursuivre leur contrat de travail. Aux termes de l'article 2-4 de l'accord du 5 mars 2002, sont considérés comme personnels transférables, les salariés totalisant 6 mois d'ancienneté

sur le site concerné dont 4 mois de présence au minimum et qui travaillent à plus de 50 % de leur temps sur ce site. L'entreprise entrante a, aux termes de l'accord collectif, l'obligation de proposer à 85°/° des salariés transférables, une reprise de leur contrat mais non de reprendre effectivement 85 % des dits salariés 

 La Société POWER SECURITE PRIVEE, entreprise sortante, a avisé régulièrement les salariés concernés de la perte du marché et communiqué à la Société BYBLOS SECURITE, entreprise entrante, la liste des personnels tranférables, soit 15 salariés, au nombre desquels se trouvait Habib X Au terme de l'article 2.5. de l'accord susvisé, l'un des salariés concernés M NAROU bien que remplissant les conditions susmentionnées a été exclu de la liste du personnel transférable , dans la meure où il ne s'est pas présenté pas à l'entretien auquel il avait été convoqué par la Société POWER SECURITE PRIVEE, entreprise entrante. Dès lors, seules 14 personnes étaient transférables en application de l'accord susvisé et la Société BYBLOS SECURITE a effectivement proposé à 11 personnes soit 85°/° du personnel transférable, la poursuite de leur contrat de travail et 8 salariés ont accepté la reprise, les autres préférant rester au service de leur précédent employeur. Elle n'avait pas l'obligation de proposer la reprise aux salariés à qui elle n'avait pas fait antérieurement de proposition de reprise. Elle a effectivement respecté les termes de l'accord collectif, dont la finalité est le maintien de l'emploi des salariés lors du transfert d'une activité de gardiennage et non la poursuite du contrat de travail dans des conditions identiques, peu important que la poursuite de l'activité sur le site concerné, ait nécessité la présence de plus de 8 salariés. Il est constant que des discussions avaient eu lieu entre la Société POWER SECURITE PRIVEE et l'entreprise CARREFOUR PART DIEU en juin 2002, cette dernière

souhaitant une autre affectation pour Habib X qu'elle considérait comme un" fauteur de troubles", sans que l'une ou l'autre des parties ne s'explique sur les suites qui y ont été données dans la mesure où le salarié était toujours présent sur le site CARREFOUR, lors du transfert du marché en mars 2004 . 

 L'accord collectif applicable ne fixe aucun critère pour l'établissement de la liste du personnel repris en dehors du respect d'un pourcentage. Seul le préambule fait justement référence au respect des dispositions du code du travail relatives à l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et à l'interdiction de toute discrimination syndicale. Habib X ne démontre, ni ne soutient qu'il ait été victime d'une discrimination de ce type mais seulement d'une exécution déloyale de son contrat de travail. L'établissement de la liste du personnel repris relevant du pouvoir discrétionnaire de direction de l'employeur, si la Société BYBLOS SECURITE n'a pas souhaité reprendre le contrat de travail d' Habib X, à la demande de son client, il n'est nullement établi que ce traitement ait été discriminatoire ou consécutif à des difficultés antérieures de deux années et il n'est nullement démontré, en l'espèce, que ce pouvoir ait été exercé de façon déloyale par l'entreprise entrante. 

 La Cour, réformant dès lors la décision de référé, déboute Habib X de l'ensemble de ses demandes en tant que dirigées contre la Société BYBLOS SECURITE, et le condamne à lui rembourser les sommes perçues dans le cadre de l'exécution de la décision de référé, étant au surplus observé qu'ensuite de la décision de référé, ordonnant la reprise du contrat de travail d' Habib X par la Société BYBLOS SECURITE, cette dernière a proposé au salarié un emploi sur le site UGC PART DIEU, que le contrat de travail d' Habib X ne prévoyant aucune clause d'affectation exclusive (article 4 du contrat de travail ), il ne pouvait prétendre à son maintien sur le site

Carrefour et que la société a fait une application loyale de son contrat de travail et a respecté les termes de la décision du juge prud'homal, en lui proposant une affectation dans le même lieu géographique, que le refus réitéré d' Habib X de reprendre ses fonctions, constituait dès lors bien une faute grave, justifiant son licenciement sans préavis ni indemnité. Sur les relations avec la Société POWER SECURITE PRIVEE 

 Malgré les difficultés qui avaient pu exister en 2002, Habib X est bien resté affecté au site CARREFOUR PART DIEU, alors même que son contrat de travail ne prévoyait cette affectation qu'à titre de simple indication et comportait une clause de mobilité géographique (article 4 du contrat) 

 La Société POWER SECURITE PRIVEE a informé Habib X de la perte du marché et des règles posées par l'accord collectif , lui a précisé les conditions dans lesquelles devait intervenir cette reprise et ses droits; dès qu'elle a su que ce salarié n'était pas repris par la Société BYBLOS SECURITE, elle lui a proposé une affectation sur le site CARREFOUR de L'ISLE d'ABEAU en lui précisant les modalités de prise en charge de ses frais de déplacement et a donc bien respecté ses obligations et exécuté de façon loyale le contrat de travail . Habib X ayant refusé de rejoindre sa nouvelle affectation, et ce malgré plusieurs mises en demeure, c'est à juste titre que son employeur l'a licencié pour faute grave . Il doit donc être débouté de ses demandes dirigées contre la Société POWER SECURITE PRIVEE L'équité n'impose pas l'allocation d'indemnités de procédure en cause d'appel tant au profit de la Société POWER SECURITE PRIVEE que de la Société BYBLOS SECURITE. PAR CES MOTIFS, LA COUR, INFIRME la décision entreprise DIT que les dispositions de l'article L 122-12 alinéa 2 du code du travail ne s'appliquait pas en l'espèce et que la Société BYBLOS SECURITE a respecté les dispositions de l'accord du 5 mars

2002 étendu par arrêté du 10 décembre 2002, DEBOUTE Habib X de l'ensemble de ses demandes tant à l'encontre de la Société BYBLOS SECURITE, que de la Société POWER SECURITE PRIVEE Le CONDAMNE à rembourser à la Société BYBLOS SECURITE les sommes versées en exécution de la décision entreprise, REJETTE les conclusions plus amples ou contraires des parties, CONDAMNE Habib X aux dépens d'appel et de première instance. 

 Le Greffier,

 Le Président.