Cour d'Appel · 1re chambre sociale — 20 avril 2022

MB/CC























Grosse + copie

délivrées le

à







COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



1re chambre sociale



ARRET DU 20 AVRIL 2022



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 18/01289 - N° Portalis DBVK-V-B7C-N6CY



Arrêt n° :



Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 19 NOVEMBRE 2018 du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER 

N° RG F 13/02040





APPELANTE :



Madame [M] [U]

13, rue Thiers

34470 PEROLS

Représentée par Me Alexandra DENJEAN DUHIL DE BENAZE de la SELARL LEXEM CONSEIL, avocat au barreau de MONTPELLIER







INTIMEES :



Me [D] [W] - Mandataire liquidateur de la SARL NUTRITHERA

59 avenue Maréchal FOCH

83000 TOULON

Représenté par Me Philippe GARCIA de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MONTPELLIER substitué par Me CHEVALIER, avocat au barreau de Montpellier (postulant), substituant Me ALEMANY de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de Marseille (plaidant)



Me [N] [C] [F] - Mandataire liquidateur de la SAS PROMOTHERA

36 rue des Etats Généraux

78000 VERSAILLES

Représenté par Me Philippe GARCIA de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par Me CHEVALIER, avocat au barreau de Montpellier (postulant), substituant Me ALEMANY de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de Marseille (plaidant)





Association CGEA UNEDIC Délégation AGS CGEA de MARSEILLE, 

LES DOCKS ATRIUM 10 place de la Joliette BP 76514

13567 MARSEILLE CEDEX

Représentée par Me Delphine CLAMENS-BIANCO de la SELARL CHATEL ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, substituée par Me CHATEL, avocat au barreau de Montpellier





Ordonnance de clôture du 26 Janvier 2022



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 FEVRIER 2022,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre chargé du rapport et Madame Caroline CHICLET, Conseiller,



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre

Madame Caroline CHICLET, Conseiller

Madame Florence FERRANET, Conseiller



Greffier, lors des débats : Mme Marie BRUNEL





ARRET : 



- contradictoire



 - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre, et par Mme Marie BRUNEL, Greffière.





*

**



EXPOSE DU LITIGE :



[M] [U] a été engagée le 5 septembre 1994 par la société Promothéra en qualité de déléguée à l'information thérapeutique (visiteuse médicale) dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel de 24 heures par semaine régi par la convention collective de l'industrie pharmaceutique.



L'horaire de travail a été porté à 135,20 par mois à compter du 1er septembre 2001 (soit 4 jours sur 5).



Par avenant du 18 juillet 2007, [M] [U] a été promue au poste d'animatrice de région, statut cadre, indice VI, à compter du 1er septembre 2007 (PACA, Languedoc Roussillon, Midi Pyrénées et Aquitaine).



Elle a été nommée directrice régionale, statut cadre, indice VII, à compter du 1er janvier 2008 (PACA, Languedoc Roussillon, Midi Pyrénées, Aquitaine et Rhône Alpes).



Par avenant du 2 janvier 2009, la salariée a signé une convention de forfait de 211 jours par an et bénéficié de 17 jours de réduction du temps de travail à effet du 1er février 2009.



Le 1er septembre 2009, elle a été informée du transfert de son contrat de travail auprès de la société Nutrithéra, nouvelle filiale à 100% de la société Promothéra employant habituellement au moins onze salariés.



Par décision du 28 novembre 2011, elle a été reconnue comme travailleuse handicapée (taux d'incapacité de 50 à 79%) et a perçu une indemnité forfaitaire.



Pour tenir compte de ses problèmes de santé, la salariée a bénéficié d'un temps partiel thérapeutique avec véhicule aménagé et valise à roulettes à compter de janvier 2012.



Les relations de travail se sont dégradées avec sa hiérarchie à compter de 2013, son employeur lui reprochant diverses insuffisances, notamment, au cours d'un entretien du 26 février 2013.



Le lendemain, [M] [U] a été placée en arrêt maladie en déclarant la chute et le choc psychologique survenus au sortir de cet entretien comme accident du travail.



L'origine professionnelle de cette chute et du choc psychologique soudain subis par la salariée a été reconnue par un arrêt de la 4ème chambre sociale du 13 mars 2019.



Reprochant à son employeur d'origine et à la société Nutrithéra divers manquements à leurs obligations, [M] [U] a saisi le conseil des prud'hommes de Montpellier le 18 novembre 2013 pour voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat à leurs torts exclusifs produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir l'application de ses droits et la réparation de ses préjudices.



Par jugement du tribunal de commerce de Toulon du 3 mars 2014, la société Nutrithéra a été placée en liquidation judiciaire et Maître [W] désigné ès qualités de liquidateur.



[M] [U], qui a été informée de son licenciement pour motif économique par courrier du 18 mars 2014, a accepté le contrat de sécurisation professionnelle proposé par le liquidateur et le contrat a été rompu le 4 avril 2014.



Par jugement du 19 novembre 2018, ce conseil a :

- débouté [M] [U] de l'ensemble de ses demandes ;

- dit n'y avoir lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail ;

- dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse ;

- débouté la société Nutrithéra de ses autres demandes ;

- condamné [M] [U] aux dépens.



Le 20 décembre 2018, [M] [U] a relevé appel de tous les chefs du jugement l'ayant déboutée de ses prétentions et condamnée aux dépens.



La société Promothéra a fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire et Maître [N] [C] [F] a été désigné en qualité de liquidateur.



Par ordonnance du 16 octobre 2019, le conseiller de la mise en état a rejeté l'incident d'irrecevabilité des conclusions et de caducité de la déclaration d'appel formé par la société Promothéra représentée par son liquidateur.



Vu les dernières conclusions de l'appelante remises au greffe le 25 janvier 2022 ;



Vu les dernières conclusions de la société Nutrithéra représentée par Maître [W], ès qualités de liquidateur judiciaire, et de la société Promothéra représentée par Maître [N] [C] [F], ès qualités de liquidateur judiciaire, remises au greffe le 22 décembre 2021 ;



Vu les écritures de l'AGS représentée par le CGEA de Marseille remises au greffe le 22 mai 2019 ;



Vu l'ordonnance de clôture en date du 26 janvier 2022 ;



MOTIFS :



Sur la régularité du transfert du contrat de travail et le coemploi :



[M] [U] demande à la cour de rectifier l'omission de statuer du conseil des prud'hommes concernant sa demande visant à voir juger que le transfert de son contrat de travail ne répondait pas aux conditions de l'article L.1224-1 du code du travail et qu'il était frauduleux et conclut à son infirmation en ce qu'il a rejeté ses demandes visant à voir juger que les sociétés Promothéra et Nutrithéra étaient ses coemployeurs et à leur imputer solidairement ses créances salariales et indemnitaires.



Les intimés contestent l'omission de statuer reprochée, le conseil des prud'hommes ayant dit le transfert du contrat de travail bien fondé, et concluent à la confirmation du jugement sur ce point et sur le coemploi.



Ainsi que le soutiennent justement les intimées, le conseil des prud'hommes a statué sur la régularité du transfert du contrat de travail dans les motifs de sa décision en considérant que ce transfert avait eu lieu conformément aux dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail. Il a également statué dans le dispositif du jugement en déboutant [M] [U] de sa prétention.



La cour n'a donc pas à réparer une omission de statuer sur ce point.



L'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la Directive n°2001/23/CE du 12 mars 2001, s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise. Constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre. Le transfert d'une telle entité se réalise si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un nouvel exploitant.



Il est constant que la preuve de la fraude incombe à celui qui l'invoque.



Pour démontrer le caractère frauduleux de la scission d'activité mise en oeuvre par la société Promothéra via la création de filiales détenues à 100%, l'appelante, sur qui pèse la charge de la preuve contrairement à ce qu'elle conclut, soutient que cette restructuration ne visait qu'à augmenter la rentabilité de la maison mère via la division artificielle de son activité par clients ou familles de produits afin de ne pas être impactée, au plan économique, par les résultats négatifs ou la déconfiture de l'une ou l'autre de ses filiales dont elle percevait des loyers et qu'elle ne visait nullement à organiser le transfert d'une véritable entité économique autonome.



Cependant, outre que la recherche de rentabilité et de profit, inhérente au monde des affaires, ne peut constituer, en soi, une fraude, la cour observe que, dans l'exposé du projet de scission soumis au comité d'entreprise le 14 avril 2009 et validé par ce dernier le 15 avril 2009, le dirigeant de la société Promothéra justifiait son choix de filialisation par la nécessité de contourner le véto imposé par certains clients et visant à empêcher la société de travailler avec leurs concurrents. 



Selon le dirigeant de la société Promothéra, la scission d'activité devait permettre à l'avenir de contourner cette difficulté et d'augmenter la marge de manoeuvre en rendant moins lisible les contrats pour ces clients exclusifs.



Les filiales par client et/ou famille de produits ainsi créées devaient récupérer les contrats des clients concernés ainsi que tous les salariés de terrain affectés à ces clients, la maison mère conservant le personnel administratif, la direction générale et le reporting.



Selon l'organigramme soumis au CE et validé par ce dernier, ont été transférés à la filiale Nutrithéra, le réseau Danone avec les 44 salariés affectés à ce réseau dont la directrice régionale et le chef de réseau, le réseau Aragan pharmacie avec les 8 salariés affectés, le réseau Sober phamarmacie et hôpitaux avec les 6 salariés affectés dont le chef de réseau et le réseau Darphin avec ses 2 délégués pharmaceutiques affectés.



Ainsi, et contrairement à ce que fait valoir l'appelante, la scission s'inscrivait dans une stratégie de développement commercial visant à transférer aux filiales les contrats clients ainsi que tout le personnel dédié afin de poursuivre l'activité transférée dans un objectif économique propre ; le dirigeant de la société Promothéra ayant indiqué aux membres du CE que l'objectif, à terme, était de rendre toutes les filiales rentables.



[M] [U], qui échoue à rapporter la preuve de la fraude alléguée, sera déboutée de sa demande et le jugement sera confirmé sur ce point.



S'agissant du coemploi, il est constant que, hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être qualifiée de coemployeur du personnel employé par une autre que s'il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière.



Contrairement à ce que soutient à tort l'appelante, le fait que la société Nutrithéra ait été détenu à 100% par la société mère Promothéra, que le dirigeant des filiales et de la société mère soit le même, que les sociétés aient le même siège social, que la politique du groupe déterminée par la société mère ait une incidence sur la politique de développement ou la stratégie commerciale et sociale de sa filiale, que la gestion administrative du personnel ait été assurée par un responsable de la société mère, que pour le fonctionnement de la filiale ait été signée avec la société dominante une convention générale d'assistance moyennant rémunération et que les filiales aient conclu, entre elles (Phytocom et Nutrithéra), un contrat de prestation de services, dont la sincérité n'est remise en cause par aucun élément objectif, afin de fournir une aide managériale sur un réseau en difficulté du fait du départ de son responsable, ne peut suffire à caractériser une situation de coemploi des sociétés Nutrithéra et Promothéra à l'égard de [M] [U].



Dès lors que [M] [U] occupait les fonctions de directrice régionale du réseau Phytothéra, il est normal qu'elle ait continué à figurer comme telle dans l'organigramme de ce réseau en janvier 2013 nonobstant l'aide managériale apportée sur ce réseau par la société Phytocom dans le cadre du contrat de prestation de services du 1er décembre 2012.



Le fait que l'adresse mail de [M] [U] se terminait par le nom du groupe à savoir 'promothera.com' est inopérant au regard des exigences ci-dessus rappelées pour caractériser une situation de coemploi.



C'est à donc à bon droit que le conseil des prud'hommes a considéré que la preuve d'une situation de coemploi entre la maison mère et sa filiale n'était pas rapportée et qu'il a débouté [M] [U] de sa demande visant à voir reconnaître ces sociétés débitrices solidaires des créances nées postérieurement au transfert du contrat de travail.



Le jugement sera confirmé sur ce point.



Il ne sera pas fait droit à la demande de mise hors de cause de la société Promothéra puisqu'elle reste redevable des éventuelles créances de la salariée pour la période antérieure au transfert du contrat de travail, soit avant le 1er septembre 2009.



Sur la validité de la clause de forfait jours et les heures supplémentaires :



[M] [U] conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a dit prescrite sa demande d'annulation de la convention de forfait jours du 1er février 2009 et demande à la cour de faire droit à sa prétention et de fixer au passif des liquidations judiciaires des sociétés Nutrithéra et Promothéra la somme de 2.000 € à titre de dommages-intérêts ainsi que celle de 63.485,22 € bruts au titre des 2.834 heures supplémentaires impayées, accomplies entre le 1er février 2009 et le 27 février 2013 outre les congés payés y afférents.



Les sociétés Nutrithéra et Promothéra ainsi que l'AGS concluent à la prescription de l'action sur le fondement de l'article L.1471-1 du code du travail et, subsidairement, au rejet de la demande. 



Il est constant que le salarié, dont la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires n'est pas prescrite, est recevable à contester la validité de la convention de forfait annuel en jours stipulée dans son contrat de travail. 

L'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, disposait que : 'L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil'.



La loi n°2013-504 du 14 juin 2013, publiée au JORF du 16 juin 2013, a modifié

cet article L. 3245-1 du code du travail qui dispose maintenant que : 'L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat'.



L'article 21 V de cette loi énonce que: 'Les dispositions du code du travail prévues aux III et IV du présent article s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Lorsqu'une instance a été introduite avant la promulgation de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s'applique également en appel et en cassation'.



Sous l'empire de l'ancien article L.3245-1 précité, [M] [U] disposait d'un délai de 5 ans expirant le 1er février 2014 pour agir en paiement des heures supplémentaires accomplies à compter du 1er février 2009.



A la date d'entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013, ce délai quinquennal antérieur n'avait pas encore expiré.



En application des dispositions de l'article 21 V précité, le nouveau délai triennal s'est appliqué à la prescription en cours sans pouvoir excéder la durée totale de la prescription quinquennale antérieure. 



Ainsi, sous l'empire du nouvel article L.3245-1, le délai de prescription expirait également le 1er février 2014.



[M] [U] ayant agi en paiement des heures supplémentaires le 18 novembre 2013, son action en paiement n'est pas prescrite et elle est recevable à contester la validité de la convention de forfait insérée dans son contrat de travail le 2 janvier 2009 et mise en oeuvre à compter du 1er février 2009.



Selon les articles L3121-39 et L.3121-40 du code du travail, dans leur version antérieure à la loi du 8 août 2016, la conclusion d'une convention de forfait en jours sur l'année doit être faite par écrit après accord du salarié et être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.



Or, ainsi que le fait justement valoir l'appelante, aucune des sociétés intimées n'allègue ni ne justifie de l'existence d'un accord collectif ou d'une convention de branche prévoyant le recours au forfait jours à l'époque de la conclusion de la convention.



Cette convention est par conséquent nulle et la demande en paiement des heures supplémentaires que [M] [U] prétend avoir accomplies depuis le 1er février 2009 doit être examinée.



Aux termes de l'article L.3171-2, alinéa 1er, du code du travail, 'lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés'. 



Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, 'l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire'. 

Enfin, selon l'article L.3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'.


Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Contrairement à ce que soutiennent à tort les sociétés intimées, l'absence de demande en paiement d'heures supplémentaires de la part de la salariée durant la relation de travail ne démontre nullement l'inexistence des heures supplémentaires alléguées ni la renonciation de [M] [U] à s'en prévaloir.



En outre, le tableau détaillant, de manière hebdomadaire, les heures supplémentaires accomplies depuis 2009, les courriels professionnels postés à des heures matinales ou tardives et les notes de frais produits aux débats par l'appelante constituent des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre, contrairement à ce qui est soutenu.



C'est à tort que les sociétés intimées soutiennent qu'elles n'étaient pas informées ni favorables à l'accomplissement des heures supplémentaires alléguées puisque [M] [U] justifie de l'envoi de très nombreux courriels d'ordre professionnel à sa hiérarchie ([B] [V] jusqu'en 2012 puis [Y] [L] à partir de janvier 2013, cf pièces 61, 62 et 78 de l'appelante) parfois avant 7 heures du matin mais, surtout et très fréquemment, après 19h le soir, y compris certains dimanches (dimanche 25 mars 2012 par exemple). Il en est ainsi des courriels adressés directement ou en copie à sa hiérarchie à 22h40 le 4 mars 2012, 22h37 le 27 mars 2012, 22h32 le 15 mai 2012, 22h47 le 20 mai 2012, 20h38 le 19 février 2013 qui démontrent que l'employeur connaissait parfaitement les dépassements horaires de sa salariée.



C'est d'ailleurs parce qu'elles savaient que les fonctions de directrice régionale de [M] [U] impliquaient des dépassements horaires hebdomadaires que la société Promothéra, en février 2009, puis la société Nutrithéra, après le 1er septembre 2009, ont décidé d'appliquer la convention de forfait en jours afin d'échapper aux dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire prévue par l'article L.3121-10 du code du travail (aucune heure supplémentaire payée sur les bulletins de paie de la salariée).



Il ne peut être sérieusement soutenu que les RTT accordés à la salariée (17 jours par an selon la convention de forfait), qui s'inscrivent dans le cadre de la réduction du temps de travail, sont venus compenser les heures supplémentaires accomplies.



Et le passage à mi-temps thérapeutique entre janvier et juillet 2012 n'a pas empêché l'accomplissement d'heures supplémentaires ainsi qu'en témoignent les courriels professionnels envoyés par la salariée à des heures matinales ou tardives durant cette période (pièces 62 et 78 de l'appelante).



En revanche, [M] [U] reconnaît dans ses écritures qu'elle a toujours accompli ses missions depuis son domicile au moyen d'un ordinateur et d'un véhicule mis à sa disposition par l'employeur.



C'est donc à juste titre que les sociétés intimées concluent au rejet des heures correspondant au temps de déplacement entre son domicile et le premier client visité et entre le dernier client visité et son domicile puisque ces déplacements, même s'ils sont très importants, ne peuvent être comptabilisés comme du temps de travail effectif et ne peuvent donner lieu qu'à une compensation financière ou un repos compensateur non réclamés en l'espèce.



Pour le surplus, dès lors que les employeurs successifs de [M] [U], qui devaient assurer le contrôle des heures effectuées, ne justifient d'aucun des documents exigés par les articles L.3171-2 et L.3171-13 et ne combattent pas utilement le décompte des heures alléguées, celles-ci seront retenues, à l'exception de celles consacrées aux nombreux trajets entre le domicile et le lieu d'exécution de la prestation, à concurrence de 200 heures supplémentaires impayées à la charge de la société Promothéra entre le 1er février 2009 et le 31 août 2009 et de 1.282 heures supplémentaires impayées à la charge de la société Nutrithéra entre le 1er septembre 2009 et le 27 février 2013.



Compte tenu du taux horaire de la salariée et des taux de majorations applicables, une créance de 4.724,07 € bruts sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Promothéra et une créance de 30.281 € bruts sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Nutrithéra au titre des heures supplémentaires impayées, ces créances étant majorées des congés payés y afférents.



Le jugement sera par conséquent infirmé de ce chef.



Etant indemnisée de ses heures supplémentaires, l'appelante ne démontre pas l'existence d'un préjudice en lien avec la nullité de la convention de forfait et elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts de 2.000 €, le jugement étant confirmé sur ce point.



Sur la demande au titre du travail dissimulé :



L'appelante conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté sa demande indemnitaire d'un montant de 17.196 € au titre du travail dissimulé et demande à la cour de faire droit à sa prétention.



Les sociétés intimées concluent à la confirmation du jugement sur ce point.



En application des articles L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail, dans leur version antérieure à la loi du 30 décembre 2017, le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations qui doivent être effectuées aux organismes de sécurité sociale ou à l'administration fiscale, est réputé travail dissimulé, ainsi que le fait de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de délivrance d'un bulletin de paie ou de déclaration préalable à l'embauche. De même est réputé travail dissimulé le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.



L' article L.8223-1 prévoit en cas de rupture du contrat de travail, l'octroi au salarié en cas de travail dissimulé, d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



En l'espèce, l'intention frauduleuse des employeurs successifs n'est pas démontrée puisque c'est par suite d'une irrégularité de la convention de forfait, dont rien n'établit qu'elle aurait été délibérée, qu'ils se retrouvent devoir les heures supplémentaires accomplies.



[M] [U] sera par conséquent déboutée de sa demande indemnitaire de ce chef et le jugement sera confirmé sur ce point.









Sur la demande indemnitaire au titre des frais de sujétion :



[M] [U] conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté sa demande indemnitaire de 2.000 € pour les frais et sujétions liées à son travail à domicile.



Les sociétés intimées et l'AGS concluent au rejet de cette demande et à la confirmation du jugement sur ce point.



Contrairement à ce que soutiennent les sociétés intimées, c'est à l'employeur de prendre en compte spontanément les frais de sujétion liés au travail à domicile (EDF, chauffage, occupation du logement etc) et non au salarié de les lui réclamer.



Aucune proposition d'indemnisation de ses frais n'ayant été soumise à la salariée durant la relation contractuelle, les deux sociétés intimées devront supporter une indemnité d'un montant de 1.500 € pour Promothéra et de 500 € pour Nutrithéra qui seront fixées au passsif de leur liquidation judiciaire respective.



Le jugement sera infirmé sur ce point.



Sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat :



[M] [U] conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté sa demande indemnitaire de 30.000 € pour exécution déloyale du contrat. Elle soutient que son contrat a été modifié unilatéralement à compter de janvier 2013 sans contrepartie financière, malgré la promesse d'augmentation, ni formation suffisante et que l'employeur s'est ensuite permis de lui adresser des reproches injustifiés sur la qualité de son travail hors de tout cadre disciplinaire et en abusant de son pouvoir de direction ce qui a conduit à son burn-out et à l'arrêt maladie du 27 février 2013.



Les sociétés intimées et l'AGS concluent à la confirmation du jugement sur ce point.



Il n'est pas contestable, et cela ressort du trombinoscope du réseau Gaia (pièce 16 de l'appelante), de son courriel adressé à sa supérieure hiérarchique directe le 5 février 2013 (pièce 20) et de son courrier recommandé avec avis de réception du 7 mars 2013 adressé au dirigeant de la société Nutrithéra (pièce 25) que l'employeur, à compter de janvier 2013, a élargi le domaine d'intervention de la directrice régionale, jusque-là cantonné au réseau Phytothéra, au réseau Gaia.



Si cette décision a modifié les conditions de travail de la directrice régionale Sud par l'ajout d'un réseau supplémentaire, elle n'a pas eu de conséquence sur la substance même du contrat de travail de [M] [U], contrairement à ce que soutient cette dernière, dès lors que ni son statut ni ses fonctions ni le lieu d'exécution de son travail ni sa rémunération n'ont été modifiés.







L'employeur n'avait donc pas à recueillir son accord pour procéder à cette modification.



De même, et contrairement à ce que soutient l'appelante, l'employeur justifie l'avoir formée, avec les autres directrices régionales, à l'utilisation de l'outil de travail Medireport, principalement utilisé sur le réseau Gaia, du 12 au 14 décembre 2012, soit dès avant la prise en charge du réseau Gaia par la salariée, ainsi que cela résulte des témoignages de la directrice et de la directrice régionale du réseau Gaia (pièces 35 et 36 de l'employeur).



Selon l'article L. 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non, la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. 



L'employeur a convoqué [M] [U] à un entretien organisé le 26 février 2013 au siège de l'entreprise, à Toulon, pour l'entendre sur les 'faits commis dans le cadre de votre management vis-à-vis des visiteurs médicaux dont vous avez la responsabilité. Compte tenu de la gravité de certains des faits qui nous ont été rapportés, nous souhaitons impérativement vous rencontrer afin de lever toute ambiguïté d'une part, et d'autre part, d'apporter la solution qui s'impose.' en lui refusant le droit d'être assistée (cf échange de courriels du 25 février 2013) au motif que cette entrevue ne présentait aucun caractère disciplinaire.



Lors de cet entretien, organisé en présence de la responsable hiérarchique directe de [M] [U] nouvellement nommée, l'employeur et la responsable hiérarchique ont considéré que [M] [U] avait 'des carences professionnelles pour occuper le poste de directrice régionale', ainsi que cela résulte du compte-rendu écrit du 27 février 2013 (pièce 29 de l'employeur), dans lequel l'employeur lui rappelait les conseils et recommandations dispensés lors de l'entrevue: 

- 'doubler ses communications orales par des écrits', 

- 'éviter toute initiative personnelle concernant l'argumentaire de présentation des produits sans l'assentiment préalable de sa responsable hiérarchique et des clients', 

et l'invitait à veiller à ne pas désorganiser le planning de ses visiteurs médicaux en cas de tournée en duo.



Même si l'employeur clôturait ce compte-rendu en l'informant qu'un programme pédagogique à son intention serait organisé prochainement afin de lui permettre d'acquérir une méthodologie et en lui renouvelant sa confiance, ce qui est exclusif de toute sanction disciplinaire, force est de constater que cette entrevue, dont l'objet énoncé dans le courrier de convocation était d'entendre la salariée sur les plaintes de certains visiteurs médicaux, s'est déroulée d'une manière totalement déloyale.









En effet, outre le caractère extrêmement formel donné à l'entretien par l'envoi de la convocation au moyen d'un lettre recommandée avec avis de réception et par la présence de la responsable de réseau aux côtés de l'employeur, alors que la salariée comparaissait seule, la cour constate, à la lecture du compte-rendu précité, que l'objet de l'entrevue a finalement glissé vers une remise en cause des qualités professionnelles de [M] [U] alors que celle-ci était, à l'époque, directrice régionale depuis 5 ans et que son précédent responsable hiérarchique la décrivait, dans son dossier d'évaluation de 2012, comme 'une directrice régionale confirmée qui assume ses fonctions et ses obligations' et qui a réussi, avec son soutien, à instaurer un respect mutuel au sein de l'équipe avec une implication au quotidien ayant donné entière satisfaction et permis de fédérer une équipe autour d'un projet commun.



C'est dans ces conditions que cet entretien, au lieu de viser à vérifier le bien fondé des plaintes reçues, comme annoncé dans la convocation, a servi, en réalité, à remettre en cause les qualités professionnelles de la salariée, ce à quoi elle n'était pas préparée, et à lui délivrer des recommandations infantilisantes (veiller à ne pas désorganiser le planning de ses visiteurs médicaux, doubler les communications orales importantes par des écrits) et en contradiction avec son statut de cadre lui enjoignant 'd'éviter toute initiative personnelle concernant les conditions et l'argumentaire de présentation des produits' alors que la mission dévolue au directeur régional consiste à proposer des plans d'actions à son chef de réseau pour optimiser le fonctionnement de sa région, gérer les ateliers de trainings lors des séminaires ou réunions, faire preuve d'une attitude de leader et montrer l'exemple en termes de motivation (pièce 14 de l'appelante).



Il résulte des témoignages versés aux débats par l'appelante (pièces 26 et 27) qu'à l'issue de cette entrevue, qui avait pris un tour totalement inattendu, [M] [U], qui avait le statut de travailleuse handicapée depuis novembre 2011, a fait un malaise ayant provoqué sa chute en sortant des bureaux et qu'elle était si 'perturbée et déboussolée' après cet entretien que son amie l'a dissuadée de conduire elle-même pour rentrer chez elle et qu'elle a dû être ramenée par un tiers à son domicile de Pérols (34).



Le lendemain de cet entretien, elle a été placée en arrêt de travail pour 'chute avec traumatisme physique résultant d'un choc psychologique lié à une problématique professionnelle' et son état de santé s'est dégradé ensuite au point d'avoir nécessité une hospitalisation d'un mois à la clinique Rech de Montpellier à compter du 23 mai 2013 (pièce 33 de l'appelante) ainsi qu'un suivi psychiatrique pour dépression sévère qui était toujours en cours en avril 2017 (pièce 73-5).



La cour d'appel de Montpellier, dans un arrêt du 13 mars 2019 de la 4ème chambre sociale, a d'ailleurs reconnu l'origine professionnelle de la maladie survenue aussitôt après l'entretien du 26 février 2013.







Le 7 mars 2013, la salariée a écrit à l'employeur pour dénoncer les conditions dans lesquelles cet entretien, d'une durée de deux heures trente, s'était déroulé et pour lui rappeler que l'attitude de la responsable de réseau était devenue, à un certain moment, si 'agressive et méprisante' à son égard qu'il lui avait finalement demandé de se calmer et de sortir de la salle ; incident que l'employeur n'a pas contesté dans son courrier en réponse du 14 mars 2013.



Le fait, pour l'employeur, d'avoir organisé d'une manière extrêmement solennelle un entretien qui ne visait, selon les termes de la convocation, qu'à recueillir la version des faits de [M] [U] au regard des plaintes reçues de certains visiteurs médicaux, et d'avoir profité de cette entrevue pour remettre en cause, pendant plus de deux heures, les qualités professionnelles de la salariée, pourtant indéniables selon la dernière évaluation de 2012, avec l'appui très agressif de la responsable de réseau, et de lui adresser des recommandations infantilisantes ou en contradiction avec ses missions, le tout sans aucun égard pour son ancienneté dans l'entreprise ou le poste ni pour son statut de travailleuse handicapée, est constitutif d'un manquement à son obligation de loyauté.



En outre, il résulte du courriel et du courrier recommandé de la salariée (pièces 20 et 25 de l'appelante), qui sont restés sans réponse de l'employeur sur ce point, que ce dernier n'a pas honoré sa promesse d'augmentation de salaire par laquelle il devait porter sa rémunération mensuelle brute de base à 3.100 € en contrepartie de la prise en charge du réseau Gaia, ce qui caractérise un autre manquement à l'obligation de loyauté de la part de l'employeur.



Ces manquements de l'employeur ont causé un préjudice important à l'appelante puisqu'elle a vu son état de santé se dégrader subitement et durablement après l'entretien du 26 février 2013 et qu'elle n'a pu bénéficier du surplus de salaire promis.



Contrairement à ce que soutient à tort la société Nutrithéra, la réparation de ce préjudice ne fait pas double emploi avec celle éventuellement accordée pour la perte d'emploi puisqu'elle indemnise les conséquences, non pas d'une rupture abusive, mais des agissements déloyaux commis durant l'exécution de la relation contractuelle.



La cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour allouer à la salariée une indemnité de 10.000 € à titre de dommages-intérêts qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Nutrithéra et le jugement sera infirmé sur ce point.



Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :



[M] [U] conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté sa demande de résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de la société Nutrithéra et demande à la cour de faire droit à ses prétentions.



La société intimée et l'AGS concluent à la confirmation du jugement sur ce point.



Ainsi qu'il a été vu dans les motifs qui précèdent, la société Nutrithéra a manqué à son obligation de loyauté en ayant profité d'un entretien, destiné exclusivement à recueillir la version des faits de [M] [U] par rapport à certaines plaintes de salariés, pour l'accabler pendant plus de deux heures de critiques sur ses compétences professionnelles (cf 'carences professionnelles pour occuper le poste de directrice régionale'), pourtant jugées excellentes en 2012, avec le soutien agressif de la responsable de réseau, et lui asséner des recommandations infantilisantes ou en contradiction avec ses missions sans aucun égard pour son ancienneté dans l'entreprise ou le poste occupé ni pour son statut de travailleuse handicapée, ce qui a été à l'origine du choc émotionnel ayant provoqué sa chute à la sortie des bureaux ainsi qu'une dépression sévère qui était toujours soignée en avril 2017 .



L'employeur a également manqué à son devoir de loyauté en ne respectant pas sa promesse d'une augmentation de salaire à compter de janvier 2013 en contrepartie de la prise en charge du réseau supplémentaire Gaia.



Ces agissements de la société Nutrithéra sont graves en ce qu'ils révèlent un important manque de considération et de respect pour la salariée qui rendaient la poursuite du contrat impossible.



Il sera par conséquent fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de la société Nutrithéra à effet au jour de la rupture soit le 4 avril 2014 le jugement sera infirmé sur ce point.



La résiliation produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la salariée a droit à une indemnité compensatrice de préavis de trois mois d'un montant non discuté de 8.598 € bruts outre la somme de 859,80 € au titre des congés payés y afférents.



S'agissant du préjudice résultant de la perte de l'emploi, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée (2.866 € bruts), de l'âge de l'intéressée (52 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (19 ans et 10 mois) et des conséquences du licenciement à son égard tel que cela résulte des pièces communiquées et des explications fournies à la cour (arrêt de travail pour maladie jusqu'en 2015 puis rechute d'un accident du travail de 2010 avec arrêt de travail jusqu'au 25 mars 2017 puis allocation de retour à l'emploi depuis le 30 avril 2017), il lui sera alloué la somme de 50.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Nutrithéra.





Sur les autres demandes :



Les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de la demande (soit à compter de la date de réception de sa convocation devant le bureau de conciliation) et jusqu'à la date du jugement d'ouverture des procédures collectives des sociétés intimées.



Il sera fait droit à la demande de remise des documents sociaux, sans que l'astreinte soit nécessaire.



Le présent arrêt sera opposable à l'AGS CGEA de Marseille dans les limites de sa garantie.



Les entiers dépens de première instance et d'appel seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire et il ne paraît pas inéquitable de laisser à la charge de la salariée les frais irrépétibles qu'elle a dû engager compte tenu de la situation des sociétés intimées.



PAR CES MOTIFS :



La cour, statuant publiquement ;



Infirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté [M] [U] de sa demande visant à voir juger irrégulier et frauduleux le transfert de son contrat de travail fondé sur l'article L.1224-1 du code du travail et reconnaître les sociétés Promothéra et Nutrithéra représentées par leurs liquidateurs respectifs comme coemployeurs et débitrices solidaires des créances nées postérieurement au transfert du contrat de travail ;



Statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés ;



Rejette la fin de non-recevoir tirée de prescription de l'action en nullité de la convention de forfait et en paiement des heures supplémentaires ;



Annule la convention de forfait signée le 2 janvier 2009 à effet au 1er février 2009;



Accueille partiellement la demande de [M] [U] au titre des heures supplémentaires ;



Dit que la société Nutrithéra a manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat et engagé sa responsabilité envers [M] [U];



Prononce la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de la société Nutrithéra à effet du 4 avril 2014, date de la rupture ;



Dit que cette résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;







Fixe la créance de [M] [U] au passif de la liquidation judiciaire de la société Promethéra représentée par son liquidateur aux sommes suivantes :

> 4.724,07 € bruts au titre des heures supplémentaires impayées du 1er février 2009 au 31 août 2009,

> 472,40 € bruts au titre des congés payés y afférents,

> 1.500 € à titre de dommages-intérêts pour non paiement des frais de sujétion,



Fixe la créance de [M] [U] au passif de la liquidation judiciaire de la société Nutrithéra représentée par son liquidateur aux sommes suivantes :

> 30.281 € bruts au titre des heures supplémentaires du 1er septembre 2009 au 27 février 2013,

> 3.028,10 € bruts au titre des congés payés y afférents,

> 500 € à titre d'indemnité pour non paiement des frais de sujétion,

> 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat,

> 8.598 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

> 859,80 € au titre des congés payés y afférents,

> 50.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du jour où chaque employeur a eu connaissance de leur demande et jusqu'à la date d'ouverture des procédures collectives respectives des sociétés intimées ayant arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du code de commerce ;



Dit que la société Nutrithéra représentée par son liquidateur devra transmettre à [M] [U] dans le délai de deux mois suivant la signification de la présente décision un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt ainsi qu'un bulletin de salaire récapitulatif ;



Déboute [M] [U] du surplus de ses prétentions dirigées contre les sociétés Promothéra et Nutrithéra représentées par leurs liquidateurs respectifs ;



Dit la présente décision opposable à l'AGS CGEA de Marseille en application des articles L.3253-6 et suivants du code du travail, sa garantie étant plafonnée dans les conditions de l'article D.3253-5 du code du travail ;



Dit que les entiers dépens de première instance et d'appel seront pris en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la société Promothéra représentée par son liquidateur à concurrence d'1/4 et de la liquidation judiciaire de la société Nutrithéra représentée par son liquidateur à concurrence de 3/4 ;



Déboute [M] [U] de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile pour ses frais exposés en première instance et en cause d'appel.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT