Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 8 — 10 mai 2022

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 8



ARRÊT DU 10 MAI 2022



(n° / 2022 , 16 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/15752 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCSUW



Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Octobre 2020 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2016032339





APPELANTE

 

S.A.S. NERIM GROUP, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 753 023 076, 

Ayant son siège social [Adresse 1]

[Adresse 1]



Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, 

Assistée de Me Loïc HENRIOT de la SELEURL LOIC HENRIOT AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : C0092, 





INTIMÉS 



Monsieur [V] [P]

Né le [Date naissance 4] 1970 à [Localité 5]

Demeurant [Adresse 3]

[Adresse 3]



Représenté par Me Marie-Hélène DUJARDIN, avocate au barreau de PARIS, toque : D2153, 

Assisté de Me Eric CHARLERY, avocat au barreau de PARIS, toque : P53, 





Le fonds commun de placement à risques LBO PARTNERS FUND II , FCPR, représenté par sa société de gestion, TRAIL FRANCE, anciennement dénommée, FONDATIONS CAPITAL FRANCE,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 449 684 646,

Ayant son siège social [Adresse 2]

[Adresse 2]



Représentée et assistée de Me Antoine CHATAIN de l'AARPI Chatain & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R137, 







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Février 2022, en audience publique, devant la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,



qui en ont délibéré. 



Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Florence DUBOIS-STEVANT dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile. 





Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL



 

ARRÊT :



- contradictoire



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.



*

 * *



FAITS ET PROCÉDURE: 



Par contrat du 19 mars 2015, la société Nerim group, constituée en vue de l'opération, a acquis, sous conditions suspensives, au prix de 49 millions d'euros et par une opération de LBO, les sociétés Financière Castellet et Castellet management, contrôlant trois sociétés opérationnelles exerçant dans le domaine des télécommunications, auprès de divers investisseurs dont M. [V] [P] et le fonds d'investissement LBO partners fund II ('le fonds LBO partners'), respectivement président et président du conseil de surveillance de la société Financière Castellet. Les conditions suspensives ont été réalisées au 15 avril 2015.



La cession a été conclue après la présentation par la société Nerim group d'une offre ferme, le 6 mars 2015, faite sur la base des comptes sociaux et consolidés des exercices antérieurs à celui de 2014 d'une part et du prévisionnel de l'exercice 2014 d'autre part, les comptes sociaux et consolidés de l'exercice 2014 ayant été remis ultérieurement.



En septembre 2015 la société Nerim group, craignant de ne pouvoir honorer la première échéance du LBO, a obtenu l'ouverture d'une procédure de mandat ad hoc en vue de la restructuration de sa dette, puis d'une procédure de conciliation à l'issue de laquelle la société Nerim group et ses créanciers ont conclu un protocole de conciliation homologué par le tribunal le 4 octobre 2016. Pendant cette période, une revue indépendante a été confiée à la société Ernst & Young ('EY') qui a établi son rapport le 20 novembre 2015.



C'est dans ce contexte que, par acte du 19 mai 2016, la société Nerim group a assigné, devant le tribunal de commerce de Paris, le fonds LBO et M. [P] en responsabilité contractuelle et délictuelle à raison de manoeuvres dolosives ayant vicié son consentement à la cession des titres des sociétés Financière Castellet et Castellet management et de la violation du contrat de cession quant à la gestion de la société entre la date de signature du contrat et la date de réalisation de la cession.



M. [P] a assigné en intervention forcée les commissaires aux comptes. Par jugement avant-dire droit du 7 juillet 2017, le tribunal s'est déclaré incompétent pour connaître de cette action en intervention forcée, a déclaré M. [P] irrecevable en sa demande de renvoi de l'affaire principale devant le tribunal de grande instance de Paris et s'est déclaré compétent pour statuer sur cette affaire.



Dans le même temps, sur requête conjointe de M. [P] et de la société Nerim group et par ordonnance du 3 avril 2017, le président du tribunal de commerce de Paris a ordonné une expertise de gestion de la société Nerim group, nommant à cette fin M. [T], limitée à l'analyse d'honoraires payés par la société Nerim group, après l'acquisition, à des entités du groupe Dzeta et à l'analyse de la dépréciation de 22 millions d'euros des titres Financière Castellet enregistrée par la société Nerim group dans ses comptes 2015. Par ordonnance de référé du 25 septembre 2017, le président du tribunal a rendu commune au fonds LBO partners cette ordonnance du 3 avril 2017. Mais, par arrêt du 7 novembre 2018, la cour d'appel a infirmé cette dernière ordonnance du 25 septembre 2017. 



Après avoir sursis à statuer dans l'attente notamment de l'expertise de gestion, après dépôt du rapport de M. [T], le 15 février 2020, et par jugement du 23 octobre 2020, le tribunal a débouté le fonds LBO partners de sa fin de non-recevoir, débouté la société Nerim group de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée à payer à M. [P] la somme de 200.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, celle de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 100.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à payer au fonds LBO partners la somme de 200.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 274.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.



Le tribunal a considéré que la société Nerim group échouait à démontrer que des anomalies comptables avaient affecté la sincérité des comptes sociaux et consolidés pour les exercices 2014 et 2015 et l'image fidèle de l'entreprise et a écarté l'existence de manoeuvres dolosives, a rejeté le moyen de la société Nerim group pris de la gestion contestée de M. [P] entre la signature de l'acte de cession et la réalisation de la cession puis jusqu'à la cessation de ses fonctions de président, et a fait droit aux demandes reconventionnelles des défendeurs.



Par déclaration du 3 novembre 2020, la société Nerim group a fait appel de ce jugement et, par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 10 janvier 2022, elle demande à la cour :

- d'infirmer le jugement sauf en ce qu'il a débouté le fonds LBO partners de sa fin de non-recevoir,

- d'annuler le rapport d'expertise, à défaut de dire que ce rapport n'a pas une portée probatoire supérieure à celle des autres pièces versées aux débats,

- de condamner in solidum M. [P] et le fonds LBO partners à lui payer la somme de 22.067.077 euros à titre de dommages et intérêts, tous chefs de préjudice confondus,

- de dire les intimés irrecevables, en tout cas mal fondés, en leurs demandes reconventionnelles et fin de non-recevoir et les débouter de toutes leurs demandes et fin de non-recevoir,

- de condamner solidairement M. [P] et le fonds LBO partners à lui payer la somme de 100.000 euros au titre de la première instance et celle de 50.000 euros en cause d'appel en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel avec droit de recouvrement direct.



Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 18 janvier 2022, M. [P] demande à la cour :

- de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

- y ajoutant de juger irrecevable l'exception de nullité du rapport d'expertise, subsidiairement de l'en débouter,

- de condamner la société Nerim group à lui payer la somme de 100.000 euros pour appel abusif ou dilatoire, celle de 80.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens d'appel,

- de débouter la société Nerim group de l'ensemble de ses demandes.



Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 5 janvier 2022, le fonds LBO partners demande à la cour :

- de juger irrecevable la société Nerim group en sa demande tendant à obtenir la nullité du rapport d'expertise et, à défaut, de dire que ce rapport n'a pas une portée probatoire supérieure à celle des autres pièces versées aux débats, subsidiairement de l'en débouter,

- de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

- par conséquent, de débouter la société Nerim group de l'ensemble de ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.





SUR CE,



Il sera au préalable rappelé qu'il n'a pas été formé appel du chef du jugement ayant débouté le fonds LBO partners de sa fin de non-recevoir de sorte que la cour n'en est pas saisie.



1. Sur la nullité du rapport d'expertise de gestion et sa portée probatoire



La société Nerim group soutient que les carences, manifestes selon elle, du rapport d'expertise justifient son annulation, à défaut que la cour doit dire qu'il n'a pas une portée probatoire supérieure à celle des autres pièces produites. Elle réplique aux intimés que sa demande de nullité est recevable car, n'ayant d'autre finalité que d'asseoir sa demande indemnitaire pour dol présentée en première instance, elle ne constitue pas une prétention nouvelle en appel et que devant le tribunal elle a contesté le rapport en critiquant ses motifs et ses conclusions comme étant gravement erronés. Elle ajoute qu'en application de l'article 789 du code de procédure civile, seul le juge de la mise en état est compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir et que la nullité soulevée, qui affecte une expertise de gestion ordonnée sur le fondement de l'article L. 225-231 du code de commerce et non une mesure d'instruction, n'est pas une nullité affectant un acte de procédure susceptible d'être couverte.



M. [P] prétend que la demande de nullité de la société Nerim group est irrecevable car présentée après la défense au fond soulevée en première instance et que cette fin de non-recevoir, qui relève du régime des nullités de procédure, est de la compétence de la cour et non du conseiller de la mise en état comme le prétend l'appelante. Sur le fond, il soutient que la société Nerim group ne démontre aucune violation des droits de la défense ni de manquements de l'expert à sa mission et que la contestation de la société Nerim Group sur le travail de l'expert n'est pas sérieuse, l'appelante ne lui ayant jamais fourni les preuves comptables de l'affirmation selon laquelle l'entreprise opérationnelle Nerim, cédée, aurait, avant la vente, délibérément orchestré des retards de paiement aux fournisseurs d'un montant de 1,7 million d'euros pour tromper l'acquéreur ou les banques prêteuses.



Le fonds LBO partners soutient que la demande de nullité du rapport d'expertise est irrecevable au premier motif qu'elle est nouvelle en cause d'appel, faisant valoir que l'expertise a été débattue en première instance sans que les conclusions de la société Nerim group ne visent directement à contester le rapport, et au second motif qu'elle ne tend pas aux mêmes fins que les demandes de première instance qui tendaient à la condamnation des intimés à indemniser la société Nerim group en raison de prétendues manoeuvres dolosives. Elle prétend également que les nullité en matière de mesure d'instruction sont soumises au régime des nullités des actes de procédure, que la nullité des actes d'exécution d'une mesure d'instruction est couverte, conformément à l'article 112 du code de procédure civile, lorsque celui qui l'invoque a postérieurement à l'acte critiqué fait valoir ses défenses au fond et qu'en tout cas la société Nerim group ne motive pas en droit sa demande de nullité.



En premier lieu, il ne résulte pas des articles 914 et 907 du code de procédure civile, ce dernier renvoyant à l'article 789, que le conseiller de la mise en état est seul compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir. Les fins de non-recevoir soulevées par M. [P] et le fonds LBO partners sont donc recevables.



En second lieu, la nullité soulevée par la société Nerim group affecte une expertise de gestion ordonnée sur le fondement de l'article L. 225-231 du code de commerce et non une mesure d'instruction ordonnée sur le fondement des articles 143 et suivants du code de procédure civile de sorte que le régime des nullités des actes de procédure, applicable aux mesures d'instruction selon l'article 175 du code de procédure civile, n'est pas applicable à l'expertise litigieuse. Il s'ensuit que l'article 112 du code de procédure civile ne peut être utilement opposé à la société Nerim group, laquelle, au demeurant, n'a pas fait valoir devant le tribunal des défenses au fond mais des demandes.



Enfin, la demande de nullité du rapport d'expertise de gestion ne constitue pas une prétention au sens de l'article 564 du code de procédure civile susceptible d'être sanctionnée par une fin de non-recevoir faute d'avoir été préalablement présentée au tribunal. En tout cas, comme le fait valoir la société Nerim group, une telle demande tend aux mêmes fins que celle formée devant le tribunal tendant à la réparation de son préjudice.



Il s'ensuit que la demande de nullité du rapport d'expertise de gestion est recevable.



Au soutien de sa demande, la société Nerim group invoque des carences de l'expert. Toutefois l'expert a établi un rapport de plus de 300 pages après avoir tenu deux réunions d'expertise en début de mission, en mai et juin 2017, et établi six notes, un document de synthèse et une dernière note avant l'élaboration du rapport final. Les carences invoquées relèvent en réalité de critiques de fond concernant l'appréciation par l'expert de la qualité des pièces produites par les parties et l'analyse qu'il a faite des informations recueillies. De telles critiques, à les supposer bien fondées, ne sont pas de nature à entraîner la nullité du rapport. La cour est en revanche tenue d'apprécier la pertinence du rapport de l'expert en considération des éventuels commentaires et critiques des parties.

La demande de nullité doit donc être rejetée.



Quant à la portée probatoire du rapport d'expertise, il appartient à la cour d'apprécier les différents éléments recueillis par l'expert et l'analyse qu'il en a faite au regard des commentaires formulés par les parties et des autres pièces produites aux débats, ainsi soumises à une discussion contradictoire, sans qu'elle ait à hiérarchiser ces pièces du point de vue de leur valeur probatoire dès lors qu'elles ne sont pas écartées des débats. La cour n'écartera donc aucune des pièces produites par les parties, ce qui au demeurant n'est pas demandé, et tranchera le litige au vu de son appréciation du rapport d'expertise de gestion et des autres rapports versés aux débats, tels que le rapport établi par EY et ce, quand bien même il n'a pas été élaboré contradictoirement en présence des parties au litige dès lors qu'il a été également soumis à une discussion contradictoire devant la cour, les éléments de ce rapport ayant en outre été soumis à l'analyse de l'expert de gestion.



2. Sur le dol



La société Nerim group soutient que les informations comptables et financières de l'exercice 2014 fournies, qui ont servi de base à la valorisation du groupe cédé selon la formulation de détermination du prix figurant dans la lettre d'offre et dans le contrat de cession, étaient délibérément mensongères et trompeuses, que les anomalies affectant les comptes consolidés certifiés 2014 ont été révélées après la cession par le cabinet EY et le nouveau commissaire aux comptes, que les pratiques frauduleuses et dissimulations révélées portent sur des éléments cruciaux qui ont déterminé son consentement dès lors qu'elles ont eu pour effet de fausser les données financières du groupe et la méthode de valorisation retenue pour fixer le prix d'acquisition, que les informations dont elle disposait au jour de la réalisation de la cession ne lui permettaient pas de déceler les irrégularités sciemment passées sous silence par les vendeurs, que son incapacité à faire face à ses échéances de remboursement de la dette a pour unique cause la dissimulation par les intimés de la situation financière des sociétés cédées, les frais d'acquisition et 'management fees' qu'elle a versés à son actionnaire de référence, Dzeta, allégués par les intimés n'étant pas la cause de ses difficultés financières.



M. [P] soutient que le dol n'est pas établi dès lors que la société Nerim group est un acquéreur averti qui a disposé des moyens nécessaires à l'acquisition et d'une connaissance suffisante de l'entreprise concernée compte tenu de son expérience professionnelle et des diligences des conseils spécialisés missionnés pour l'assister, qu'elle ne rapporte la preuve d'aucune dissimulation d'information de la part des vendeurs, que les différentes anomalies ou irrégularités alléguées ne sont pas établies, que selon l'expert, le prétendu contexte de difficultés financières invoqué par la société Nerim group ne résultait que d'une révision discrétionnaire des données de gestion de l'entreprise après son acquisition. M. [P] fait valoir que les éléments financiers devant être appréciés sont ceux au vu desquels la société Nerim group s'est engagée à acquérir, soit les comptes 2012 et 2013 et les comptes prévisionnels 2014 sur lesquels ont porté les audits de préacquisition, et non les comptes de l'exercice 2014 certifiés, qui n'ont été communiqués que le jour de l'acquisition, et observe que la société Nerim group ne démontre aucune différence entre les comptes prévisionnels 2014 et les comptes certifiés de ce même exercice. 



Le fonds LBO partners soutient également que le prétendu vice du consentement ne peut pas se fonder sur les comptes certifiés 2014 qui ont été remis après la signature du contrat de cession, que les comptes sociaux ne sont affectés d'aucune irrégularité, que les griefs invoqués par la société Nerim group ne sont pas établis, qu'en outre l'acquéreur avait parfaitement connaissance de la situation financière des sociétés cédées compte tenu des audits de préacquisition qu'il a fait réaliser, étant observé qu'il n'a ni usé de sa faculté de procéder à d'autres diligences, ni reporté la date de signature du contrat de cession alors que la date de signature ne devait intervenir que dans les cinq jours suivant la réalisation des conditions suspensives.



2.1. Sur les éléments déterminants du consentement du cessionnaire



Aux termes de sa lettre d'intérêt du 22 décembre 2014, la société Nerim group a présenté sa méthode de valorisation des titres à acquérir. La valeur des titres est ainsi définie par une valeur d'entreprise de 70 millions d'euros - conditionnée par l'atteinte des chiffres annoncés pour l'exercice clos au 31 décembre 2014 en termes de chiffre d'affaires consolidé d'au moins 37,5 millions d'euros et d'un Ebit normatif consolidé d'au moins 6,85 millions d'euros - diminuée de l'endettement net consolidé calculé selon différents agrégats, alors non chiffrés.



Aux termes de sa lettre d'offre ferme du 6 mars 2015, la société Nerim group a proposé l'acquisition des sociétés cibles à un prix égal à une valeur d'entreprise de 67 millions d'euros - justifiée par un Ebit consolidé pour l'exercice clos au 31 décembre 2014 de 5.588.000 euros augmenté 'd'ajustements de normativité' de 672.000 euros - diminuée de la dette nette normative consolidée de l'exercice clos au 31 décembre 2014, estimée à 17.972.000 euros.



L'article 3 du contrat de cession indique que le prix a été défini par la valeur d'entreprise de 67 millions d'euros, sans précision quant à la justification de cette valeur, diminuée des dettes obligataires et bancaires 2014 et des autres dettes et assimilées qui atteignent un montant de 17.972.000 euros.



Enfin l'article 5 du contrat de cession prévoit notamment comme conditions suspensives un EBIT consolidé, c'est-à-dire le résultat d'exploitation, au 31 décembre 2014 qui ne soit pas significativement inférieur à 5.588.000 euros et la mise à disposition effective des fonds par les banques.



Ainsi le montant du résultat d'exploitation de l'exercice clos au 31 décembre 2014, évalué dans un premier temps à 6,85 millions d'euros puis à 5.588.000 euros, a constitué un facteur de fixation du prix de l'offre ferme et du prix de cession et une condition suspensive en ce qu'il ne devait pas être significativement inférieur à cette dernière évaluation. Le montant de la dette nette consolidée de ce même exercice, telle que définie par des agrégats dans la lettre d'intérêt puis chiffrée dans l'offre ferme puis le contrat de cession à 17.972.000 euros, a également constitué un facteur de fixation du prix de l'offre ferme et du prix de cession. Il en résulte que ces deux éléments ont été déterminants, tant dans leur principe que dans leur montant, du consentement de la société Nerim group à acquérir les sociétés cibles au prix de 49.028.000 euros.



Ni dans la lettre d'intérêt ni dans l'offre ferme l'acquéreur n'érige les comptes consolidés certifiés de l'exercice 2014 en conditions suspensives ou en éléments déterminants de son consentement. Les agrégats définissant le prix proposé reposent alors sur les informations 'disponibles, et sous réserve de confirmation' dans la lettre d'intérêt, la réalisation d'un audit étant une condition suspensive, puis sur 'les travaux de due diligence', aucune des deux lettres n'apportant de précisions sur les informations financières auxquelles l'acquéreur a eu accès. 



Les rapports d'audit de préacquisition de février 2015 ont été établis alors que les comptes sociaux et consolidés du groupe au 31 décembre 2014 n'étaient pas disponibles, les analyses du plan d'affaires étant basées sur les prévisions effectuées par le management, l'auditeur précisant que 'ces prévisions sont peu détaillées'. Le prix de l'offre ferme et celui, identique, du contrat de cession n'ont donc pas été déterminés au vu des comptes consolidés certifiés 2014.



Si ces comptes certifiés ont été communiqués à la date de réalisation de la cession, le 15 avril 2015, leur remise constituant une condition suspensive, ils ne l'ont pas été à la signature du contrat.



Toutefois aucune des parties n'allègue des différences entre les comptes prévisionnels et les comptes certifiés, M. [P] usant même de cet argument en ces termes : 'l'acquéreur n'a démontré aucune différence entre les comptes prévisionnels 2014 et les comptes certifiés de ce même exercice'. Dès lors c'est à juste titre que la société Nerim group invoque les comptes certifiés pour en déduire que les anomalies qui, selon elle, les affectent révèlent que les éléments financiers transmis à l'état de projet avant la cession étaient erronés. 



Il s'ensuit que pour apprécier le bien fondé des allégations de dol, il n'y a pas lieu d'écarter, comme l'a fait le tribunal, les informations financières contenues dans les comptes consolidés certifiés clos au 31 décembre 2014.



2.2. Sur les manoeuvres dolosives



Les irrégularités dénoncées par la société Nerim group ont trait à une augmentation anormale des délais de paiement des fournisseurs, à des créances clients anciennes insuffisamment provisionnées au 31 décembre 2014 et à la prise en compte de factures émises de manière frauduleuse, au titre de contrats résiliés, sans contrepartie. La société Nerim group prétend que la première anomalie a notamment eu pour effets d'amputer d'autant la dette nette financière venant en diminution de la valeur d'entreprise pour obtenir le prix de cession et de masquer le niveau réel de la trésorerie et que les deux autres irrégularités ont augmenté artificiellement l'Ebit pris en compte pour estimer la valeur d'entreprise ainsi accrue.



M. [P] conteste l'existence d'irrégularités dans les provisions constituées durant l'exercice 2014 et le règlement des dettes fournisseurs. Il fait valoir que la société cédée n'a pas modifié ses modalités de règlement aux fournisseurs pour les besoins de la cession, que le niveau de trésorerie d'1,5 million d'euros a conditionné l'obligation du prêteur de remise des fonds et non celle de l'acquéreur de sorte qu'elle est étrangère au consentement de la société Nerim group, que les dettes fournisseurs étant des dettes d'exploitation n'ont pas eu d'incidence sur le montant de la dette financière, que les provisions constituées durant l'exercice 2014 n'entraient pas non plus dans la détermination du prix.



Le fonds LBO partners soutient que les comptes certifiés 2014 sont exempts de toute anomalie.



2.2.1. Sur l'augmentation anormale des délais de paiement des fournisseurs



La société Nerim group prétend que les délais de paiement des fournisseurs ont augmenté de manière anormale et que cette pratique a provoqué des décalages de paiement jusqu'au 15 avril 2015 permettant d'atteindre le niveau de trésorerie minimum de 1,5 million d'euros, qui était une condition suspensive de l'émission de la nouvelle dette financière et, par suite, de la mise à disposition effective des fonds par les banques et de la réalisation de la cession. Elle affirme avoir découvert après la cession qu'avant chaque échéance de la dette bancaire en 2014, la société cédée a eu recours à des décalages de paiement des dettes fournisseurs pour pallier son insuffisance de trésorerie et pouvoir honorer ses échéances d'emprunt, que ces décalages lui ont été dissimulés, le paiement massif d'un montant de 1,4 million d'euros de factures, le 16 avril 2015, révélant ce caractère dolosif, que cette manoeuvre a permis d'atteindre, la veille et jour de la réalisation de la cession, le seuil de trésorerie minimale de 1,5 million d'euros conditionnant la cession, que ces décalages de paiement ont également gonflé artificiellement la trésorerie au 31 décembre 2014 et ainsi trompé l'acquéreur, que les retards de paiement des dettes fournisseurs atteignant 1,7 million d'euros ont réduit l'endettement pris en compte pour le calcul du prix de cession, ainsi surévalué.



La cession litigieuse a été définie au vu des comptes sociaux du groupe cédé antérieurs à l'exercice clos au 31 décembre 2014 et des comptes, non définitifs, de l'exercice clos au 31 décembre 2014, analysés lors des audits d'acquisition dont les rapports ont été établis en février 2015.



Il s'ensuit que seules des anomalies antérieures au 1er janvier 2015 sont susceptibles de constituer des manoeuvres dolosives, que le décalage de paiement des factures fournisseurs observé en 2015 jusqu'au paiement du 16 avril 2015, à le supposer délibéré, n'est, par suite, pas de nature à caractériser de telles manoeuvres dolosives et que seuls les délais de paiement constatés à fin 2014 sont susceptibles d'être retenus au titre du vice du consentement allégué en ce qu'ils auraient contribué à masquer l'endettement réel des sociétés cédées, qui constitue l'un des éléments sur lesquels le prix de cession a été arrêté, ou à tromper l'acquéreur sur le niveau réel de la trésorerie au 31 décembre 2014.



La société Nerim group argue, sur la base des rapports EY, de reports de paiement après le 31 décembre 2014 dont il a résulté des dettes fournisseurs, à cette date, évaluées à 1,7 million d'euros, les délais de paiement étant alors en moyenne de 92 jours, ce qui est anormalement long.



Or ce dernier montant de dettes fournisseurs résulte non de constats mais d'hypothèses d'échéances des factures, les dates d'échéance n'étant pas enregistrées et beaucoup de ces factures n'étant saisies systématiquement qu'en fin de mois. L'expert judiciaire a d'ailleurs considéré que, faute de pièces comptables, les retards de paiement allégués paraissaient insuffisamment étayés. En outre, alors que EY estime à 92 jours le délai moyen de paiement à fin 2014, l'expert judiciaire constate qu'un autre rapport comptable, produit par M. [P], estime les délais de règlement moyens à 68 jours à fin 2014 contre 71 jours à fin 2013. 



A le supposer toutefois correctement évalué par EY sur la base d'hypothèses cohérentes, ce montant de dettes fournisseurs de 1,7 million d'euros correspond à la totalité du passif échu au 31 décembre 2014, et non au seul passif échu dont l'ancienneté revêtirait un caractère anormal, et EY a estimé le passif échu depuis moins de 30 jours, dont le défaut de paiement n'est donc en toute hypothèse pas anormal, à 1,4 million d'euros tandis que les dettes fournisseurs de plus de 90 jours au 31 décembre 2014 sont évaluées à un montant de seulement 114.000 euros. Ce dernier montant exclut de par sa faiblesse tout caractère anormal et délibéré d'un report de paiement sur l'exercice 2015. 



Par ailleurs, il n'est pas démontré par la société Nerim group que la société cédée a délibérément décalé, en 2014, des paiements aux fournisseurs, en amont de chaque échéance de la dette d'emprunt, comme elle le soutient.



En effet, le premier rapport EY (pièce 24) indique que 'suite au remboursement de l'échéance d'octobre 2014 de la dette financière, les paiements fournisseurs avaient été réduits' et en page 20 porte la mention : 'limitation par la société des paiements aux fournisseurs en raison d'une trésorerie limitée après le paiement de l'échéance d'octobre de la dette financière'. Le 2ème rapport EY (pièce 25) évoque, en page 6, des règlements importants (1,9 million d'euros) en 2015 de dettes fournisseurs dont 1,7 million d'euros correspondait à des dettes échues fin décembre 2014 dont 'le paiement avait été décalé en raison de l'échéance de dette d'octobre 2014" et, en page 26, formule le constat suivant : 'forte diminution des dettes fournisseurs au 30 juin 2015 (- 1,9 million d'euros dont 1,7 million d'euros de dettes échues au 31 décembre 2014), les paiements aux fournisseurs ayant été limités fin 2014 après le remboursement de la 2ème échéance' [souligné par la cour]. 



Ainsi aucun de ces rapports n'évoque les conditions de paiement, en mars 2014, de la première des deux échéances. Ensuite, ce dernier constat du 2ème rapport ne permet pas d'établir que les dettes échues fin décembre 2014 et demeurées impayées - dont il vient d'être dit que le défaut de règlement n'était alors pas anormal à concurrence de 1,4 million d'euros - n'ont pas été payées délibérément pour permettre le règlement de l'échéance d'emprunt d'octobre ou qu'elles ne l'ont pas été faute de disponibilités suffisantes après le règlement de l'échéance. Enfin, ces constats expliquent seulement qu'en raison du paiement de la seconde échéance d'octobre 2014, la trésorerie s'est trouvée limitée pour payer les dettes fournisseurs après octobre 2014 et non que des dettes fournisseurs, alors exigibles, n'ont pas été délibérément payées pour assurer le paiement de cette échéance. En tout cas, il n'est pas anormal que l'échéance d'emprunt soit payée en priorité à son terme.



Quant à l'impact des reports de paiements après le 31 décembre 2014 sur l'estimation de la dette financière, il n'est pas non plus établi que cette pratique, prétendument anormale, a réduit l'endettement pris en compte pour le calcul du prix de cession. En effet, les dettes fournisseurs ne sont plus considérées comme des dettes d'exploitation mais sont assimilées à un endettement financier à la condition que les délais de paiement présentent une anomalie. Cette analyse est celle présentée par l'expert judiciaire mais aussi par l'auditeur missionné par la société Nerim group avant la cession et qui expose, en page 42, que 'les dettes fournisseurs échues depuis plus de six mois sont assimilables à de la dette financière', les autres dettes fournisseurs demeurant ainsi considérées comme des dettes d'exploitation. Or, cet audit de préacquisition a bien pris en compte ces dettes assimilables à de la dette financière à hauteur de 243.000 euros à fin décembre 2014, et les a intégrées dans son calcul de la dette nette prise en compte pour la détermination du prix de cession. 



Aucune dissimulation des dettes fournisseurs, de leur niveau et de leur ancienneté ne saurait en outre être caractérisée alors que cet audit de préacquisition (pages 8, 41 et 42) a analysé ce poste, a évalué les dettes fournisseurs assimilables à de la dette financière à un montant de 243.000 euros supérieur à celui constaté a posteriori par EY de 114.000 euros, et les a intégrées dans le calcul de la dette nette proposée en vue de la détermination du prix de cession. 



S'agissant des effets des reports de paiements après le 31 décembre 2014 sur le niveau de trésorerie au 31 décembre 2014, artificiellement gonflée selon la société Nerim group, celle-ci invoque les affirmations d'EY selon lesquelles 'en l'absence d'un décalage des paiements fournisseurs de l'ordre de 1,7 million d'euros, l'impact négatif de ce même montant sur la trésorerie de la période aurait généré une trésorerie négative à fin décembre 2014". Mais, comme il vient d'être dit, ce montant de 1,7 million d'euros correspond à la totalité du passif échu au 31 décembre 2014 évalué par EY et EY a estimé le passif échu depuis moins de 30 jours, dont le défaut de paiement n'est donc en toute hypothèse pas anormal, à 1,4 million d'euros. Il ne peut donc être considéré que la trésorerie aurait été impactée de 1,7 million d'euros par une pratique délibérée, non établie comme il vient d'être dit, de report de paiement.



Il résulte de tout ce qui précède que la société Nerim group manque à établir l'existence de manoeuvres dolosives constituées de reports de paiement des dettes fournisseurs ayant vicié son consentement quant aux conditions d'acquisition des titres cédés par LBO partners et M. [P].



2.2.2. Sur les créances clients insuffisamment provisionnées au 31 décembre 2014



La société Nerim group fait état de ce que les créances clients, nées en 2014 et avant, n'ont été provisionnées, selon le cabinet EY, qu'à hauteur de 12 % au 31 décembre 2014 malgré les faibles chances de recouvrement et soutient qu'en prenant en compte le recouvrement réel de seules créances nées en 2014, l'Ebitda au 31 décembre 2014 aurait diminué de 1.515.000 euros, qu'elle a dû enregistrer une provision pour dépréciation de 1.671.000 euros dans le bilan 2014 au titre de cette insuffisance de provision, que la provision aurait dû être, selon le rapport Macofi, de 2.231.371 euros, soit un sous-provisionnement de 1.446.140 euros, que cette anomalie a provoqué une augmentation du prix de cession notamment déterminé en fonction de l'Ebit.



Le rapport du cabinet EY ne fait pas état, en ses pages 11 et 12 auxquelles se réfère la société Nerim group, d'un taux de provision au 31 décembre 2014 de 12 % sur les créances clients. Il indique que 'la provision de 1,782 million d'euros couvre 90 % des créances 'PP' ou douteuses (1,582 million d'euros) et 12 % des autres créances clients non identifiées comme tel (5,188 millions d'euros)'. Ce dernier poste de créances clients n'est pas expressément identifié comme recouvrant des créances nécessitant toutes une provision. Il ne peut donc être déduit du fait que le reliquat de la provision (543.000 euros) porte sur ce poste, représentant 5,188 millions d'euros, la conclusion que ce poste n'était pas suffisamment provisionné.



Ensuite, EY a estimé que sur le premier semestre 2015, demeuraient non encaissés 2,356 millions d'euros TTC (2,958 millions d'euros HT) sur les 5,188 millions d'euros de créances clients non identifiées comme douteuses pour en déduire que le solde de la provision de 543.000 euros était insuffisant et qu'un ajustement de l'Ebitda de 1.515.000 euros pourrait être retenu sans pour autant apporter d'éléments justifiant la qualification de l'ensemble de ces créances impayées de créances douteuses.



Le commissaire aux comptes, dans sa lettre du 23 octobre 2015 relative aux comptes clos au 30 avril 2015, a estimé que l'appréciation du risque de non recouvrement des créances clients n'était pas satisfaisante, qu'il existait des montants de créances très significatifs relatifs à 2013 et 2014 toujours non encaissés et pour lesquels la société n'avait pas apporté d'assurance quant à la recouvrabilité, et qu'une provision pour dépréciation d'environ 1,7 million d'euros devrait être enregistrée. Il s'est également référé aux analyses et constats du cabinet EY. Il se déduit des termes de cette lettre que le défaut d'assurance quant à la recouvrabilité des créances non encaissées au 31 décembre 2014 - assurance devant être apportée par la société Nerim group - a été déterminant dans l'appréciation du commissaire aux comptes.



En outre, il résulte du rapport du cabinet Macofi, établi à la demande de la société Nerim group par la suite, que l'insuffisance de provision a été revue à la baisse à 1.446.140 euros, cette estimation reposant sur les créances antérieures au 31 décembre 2014 impayées au 30 novembre 2016.



C'est l'analyse de ce cabinet qui a été soumise à l'appréciation de l'expert judiciaire. Or, ce dernier a constaté que le cabinet Macofi ne justifiait pas de certains montants, dont celui des créances antérieures au 31 décembre 2014 impayées au 30 novembre 2016, celui des avoirs émis après le 1er janvier 2015, celui de la perte sur créances irrécouvrables constatées au titre de 2015, celui du montant de la provision constitué par la nouvelle direction au 30 avril 2015, soit 1,671 million d'euros. Il a également constaté que le cabinet Macofi avait pris en compte l'ensemble des créances au 31 décembre 2014 sans écarter celles qui n'étaient pas échues à cette date. L'estimation d'une insuffisance de provision alléguée par la société Nerim group sur la base du rapport du cabinet Macofi ne peut dans ces conditions être retenue par la cour.



L'expert judiciaire a estimé que le montant de la provision maximale à constituer pour couvrir les créances antérieures au 31 décembre 2014, en partant du solde du fichier des 'clients restant dus' au 31 décembre 2016, était de 1.130.448 euros avec des données partiellement non justifiées (créances passées en perte en 2015 et avoirs) et de 693.356 euros avec les seules données justifiées par la société Nerim group, alors que la provision constituée au moment de l'acquisition était de 785.351 euros. Il ressort de ces évaluations que l'insuffisance de provision, dont l'ampleur à hauteur de la provision passée au 30 avril 2015 ne s'avère pas justifiée, ne relève pas d'une intention délibérée de tromper l'acquéreur.



Par ailleurs, la société Nerim group avait connaissance de la possibilité d'une provision insuffisante puisque l'audit de préacquisition avait mis en évidence 'un risque de sous provisionnement des provisions pour dépréciation des créances clients', estimé à 322.000 euros (pages 39 et 40 du rapport), et qu'il avait identifié une difficulté sur les créances douteuses en ces termes : 'l'Ebit mentionné dans le reporting prend en compte des créances douteuses pour 400.000 euros en 2014. Un niveau normatif de dotations et de pertes sur créances irrécouvrables devrait être pris en compte dans l'Ebit' (page 20 du rapport), ce qui n'a pas été fait par l'acquéreur dans son offre ferme comme l'a relevé l'expert judiciaire en ces termes : 'l'Ebitda de référence pour l'année 2014 servant de base à la transaction excluait les dotations aux provisions pour dépréciation des créances douteuses'. Il s'ensuit qu'aucune dissimulation quant à une provision insuffisante n'est caractérisée.



Enfin et en toutes hypothèses, comme il vient d'être dit, l'offre ferme de la société Nerim group ne comprenait pas comme agrégat de la détermination du prix d'acquisition le montant de la provision pour créances douteuses de sorte qu'il n'a pas été un élément déterminant du consentement de l'acquéreur.



S'agissant des autres anomalies comptables invoquées par la société Nerim group sur la base du rapport du cabinet Macofi, ayant selon elle rehaussé l'Ebitda normatif 2014, l'expert judiciaire a indiqué qu'il ne disposait pas de pièces justifiant les prétentions de la société Nerim group, le rapport Macofi se bornant à relever des écritures comptables. Faute de nouvelles pièces versées au débat devant la cour, les allégations de la société Nerim group ne sont pas établies.



2.2.3. Sur les factures émises, au titre de contrats résiliés, sans contrepartie



La société Nerim group affirme qu'avant la cession, la société cédée 's'est livrée à des manipulations consistant à émettre des factures sans contrepartie au titre de contrats d'ores et déjà résiliés afin de gonfler artificiellement son chiffre d'affaires'. Or en page 14 de son rapport, à laquelle la société Nerim group se réfère, le cabinet EY, commentant l'évolution du chiffre d'affaires courant 2014 et au premier semestre 2015, se borne à expliquer que 'la baisse du chiffre d'affaires 'autres' est en partie liée à l'arrêt de la facturation d'une option sur les anciens clients Normaction (société acquise avant la cession litigieuse). Cette option (correspondant à un pourcentage de la facture totale et mentionnée dans les conditions générales de vente) était facturée par l'ancien management de Normaction sans qu'un véritable service associé ne soit fourni aux clients. L'arrêt de cette facturation se fait progressivement au fur et à mesure des plaintes des clients.' Ces explications révèlent non des anomalies comptables mais une pratique critiquable du point de vue de l'exécution des contrats conclus avec les clients, antérieure à l'acquisition d'une société Normaction, qui avait mis en place cette pratique, et qui a continué après la cession litigieuse, seules les plaintes des clients y mettant fin, jusqu'à s'éteindre. 



Le commissaire aux comptes, dans sa lettre du 23 octobre 2015 relative aux comptes clos au 30 avril 2015, a relevé, quant à lui, des 'anomalies dans les procédures de contrôle interne relatives à la relance, la suspension des services et les liens avec la résiliation des contrats et l'arrêt des facturations.' Ce constat vient confirmer une gestion défaillante des contrats clients.



Ni le constat du cabinet EY ni la lettre du commissaire aux comptes n'établissent toutefois l'existence d'une pratique frauduleuse destinée à tromper l'acquéreur sur la réalité du chiffre d'affaires au 31 décembre 2014.



En définitive, la société Nerim group manque à démontrer la dissimulation par les vendeurs d'éléments déterminants de son consentement. Ses demandes indemnitaires fondées sur le dol doivent donc être rejetées. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté les demandes de la société Nerim group fondées sur le dol, les motifs du présent arrêt se substituant à ceux du jugement.



3. Sur les violations du contrat de cession



La société Nerim group soutient que du décalage anormal, au lendemain de la réalisation de la cession, du paiement de factures fournisseurs échues pour au moins 1,4 million d'euros ont résulté des manquements aux articles 5 (vi), 7.2 (b) et 7.3 (b) du contrat de cession.



M. [P] ne répond pas spécifiquement à ces allégations. Le fonds LBO partners soutient qu'aucune de ces prétendues violations du contrat ne lui est imputable et que sa responsabilité ne peut pas être engagée sur ce fondement.



La société Nerim group prétend en premier lieu que le niveau de trésorerie nette au moins égal à 1,5 million d'euros, qui conditionnait la mise à disposition des fonds empruntés, était une condition préalable et nécessaire à la conclusion du contrat et à la réalisation de la cession, que cette condition n'était en réalité pas remplie au jour du 'closing', le paiement des dettes échues ayant été délibérément retenu et effectué le lendemain de la cession pour au moins 1,5 million d'euros en sorte que c'est frauduleusement que M. [V] [P] a délivré et signé un certificat indiquant le contraire au 15 avril 2015.



L'article 5 (vi) du contrat de cession prévoit que le transfert des titres à l'acquéreur est soumis à la réalisation préalable et au plus tard à la date de clôture de la condition suspensive tenant à la mise à disposition effective des fonds par les partenaires bancaires et mezzanines de l'acquéreur 'avec qui ont été conclus des 'term sheets' relatifs au financement bancaires et mezzanines de l'opération exposant les principales modalités de ce contrat de prêt et de financement mezzanine et dont une copie est jointe en tant que pièce 5 (i)'.



Les 'principaux termes et conditions' du contrat de prêt senior de 25 millions d'euros comprennent au titre des conditions préalables ou concomitantes à la mise à disposition des fonds la remise d'une attestation certifiant 'l'état détaillé par filiale de la trésorerie nette du groupe à la date de signature dont le montant total devra être au minimum de 1.500.000 euros'.



Ainsi, la mise à disposition des fonds empruntés étant une condition suspensive du contrat de cession et cette mise à disposition étant elle-même conditionnée par l'attestation d'une trésorerie nette du groupe, à la date de signature, d'un montant minimal de 1,5 million d'euros, la cession ne pouvait être réalisée sans un tel niveau de trésorerie nette au 15 avril 2015, jour de sa réalisation.



Le 15 avril 2015, M. [P] a attesté de ce que 'la trésorerie nette du groupe cible avant remboursement de l'échéance de la dette existante est d'un montant minimum d'un million cinq cent mille euros'. L'exactitude de cette attestation n'est pas remise en cause, seules étant discutées les circonstances, tenant à la gestion des sociétés, ayant permis la réalisation au 15 avril 2015, date-butoir, de cette condition préalable.



Il s'ensuit qu'il ne peut être fait grief à M. [P] d'avoir attesté du niveau de trésorerie nette au 15 avril 2015 permettant de considérer comme réalisée la condition suspensive.



La société Nerim group soutient en deuxième lieu qu'en ne l'informant pas de ce que, sans un décalage important des factures fournisseurs échues, au-delà du 15 avril 2015, la trésorerie consolidée ne pourrait pas être au moins égale à 1,5 million d'euros à la date de réalisation, M. [V] [P] et le fonds LBO partners ont délibérément violé leur engagement stipulé à l'article 7.2(b) du contrat de cession. 



Aux termes de l'article 7.2 (b) du contrat, avant la date de clôture, les vendeurs s'engagent à informer l'acquéreur de tout événement notable ou circonstance de quelque nature que ce soit affectant les sociétés cédées dont la révélation serait significative, en particulier pour la réalisation des conditions suspensives, ou rendrait inexactes tout ou partie des déclarations des vendeurs aux termes du contrat.



M. [P] et le fonds LBO partners, tous deux vendeurs, se sont ainsi engagés à porter à la connaissance de la société Nerim group tout événement notable ou circonstance de quelque nature que ce soit affectant les sociétés cédées dont la révélation serait en soi significative, que ce fait révélé ait ou non un effet sur la réalisation des conditions suspensives.



La société Nerim group invoque un rapport du cabinet EY portant sur l'analyse de la performance au 31 mars 2015 (pièce 27) qui indique qu'au 15 avril 2015 la dette fournisseurs échue était de 2.065.000 euros, que le lendemain elle n'est plus que de 600.000 euros - 1,4 million d'euros ayant été payé aux fournisseurs - et que la trésorerie est passée de 2.186.000 euros le 15 avril 2015 à 751.000 euros le lendemain compte tenu de ces paiements.



L'expertise de gestion n'a pas porté sur l'analyse de la trésorerie et du paiement des dettes fournisseurs en 2015 et les faits dénoncés par la société Nerim group ne sont pas irréguliers du point de vue comptable et sont sans conséquence sur l'analyse de la dépréciation des titres acquis que la société Nerim group a enregistrée dans ses propres comptes 2015 qui, elle, entrait dans la mission de l'expert.



Les montants avancés par EY ne sont pas contestés par M. [P] et le fonds LBO partners. Le fonds LBO partners ne discute d'ailleurs pas la violation de l'article 7.2 (b) du contrat reprochée. Quant à M. [P], il se borne à faire valoir, dans le seul cadre de sa contestation de l'existence de manoeuvres dolosives, que le décalage de paiement des fournisseurs avait déjà été pratiqué en mars 2014, à l'échéance de la dette bancaire, que les modalités de règlement des fournisseurs n'avaient pas été modifiées en vue de la réalisation de la cession et qu'elles n'étaient pas irrégulières.



La société Nerim group établit ainsi que des paiements dus à des fournisseurs ont été retenus jusqu'au lendemain de la réalisation de la cession et que ces paiements intervenus le 16 avril 2015, atteignant un montant substantiel de 1,4 million d'euros, ont permis d'afficher une trésorerie nette consolidée de 1,5 million d'euros au 15 avril 2015 alors qu'elle n'était plus que de 751.000 euros dès le lendemain.



Le seul constat de dettes fournisseurs échues impayées importantes au 15 avril 2015 (2.065.000 euros) au regard de la trésorerie disponible (2.186.000 euros) et de leur échéance, leur paiement dès le lendemai