Cour d'Appel · 15e chambre — 11 mai 2022

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



15e chambre



ARRÊT N°





CONTRADICTOIRE





DU 11 MAI 2022





N° RG 19/03918 



N° Portalis DBV3-V-B7D-TQ46





AFFAIRE :





Société ENTREPRISE PICHETA nouvellement dénommée société TERSEN





C/





[B] [S]





Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 01 Octobre 2019 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Cergy-Pontoise

N° Section : Industrie

N° RG : F17/00318



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



- Me Florence MERCADE-CHOQUET



- Me Carole DUTHEUIL



Copie numérique certifiée conforme délivrée à :



- Pôle emploi



le : 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE ONZE MAI DEUX MILLE VINGT DEUX,



La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant fixé au 01 décembre 2021 puis prorogé au 12 janvier 2022 puis prorogé au 09 février 2022 puis prorogé au 23 mars 2022 puis prorogé au 11 mai 2022 les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre : 





Société ENTREPRISE PICHETA nouvellement dénommée société TERSEN

N° SIRET : 317 896 652

[Adresse 1]

1er étage

[Localité 3]



Représentée par Me Florence MERCADE-CHOQUET de la SELARL LMC PARTENAIRES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 220 substitué par Me Laure-Anne CURIS, avocat au barreau de VERSAILLES



APPELANTE

****************





Monsieur [B] [S]

né le 27 Août 1974 à [Localité 10] (Île Maurice)

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 4]



Comparant, assisté par Me Carole DUTHEUIL de la SCP EVODROIT-SCP INTER BARREAUX D'AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VAL D'OISE, vestiaire : 13



INTIMÉ

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 13 octobre 2021 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Régine CAPRA, Présidente chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Jean-Yves PINOY, Conseiller,

Madame Perrine ROBERT, Vice-président placé,



Greffier lors des débats : Madame Carine DJELLAL,





FAITS ET PROCÉDURE,



M. [B] [S] a été engagé à compter du 9 août 2001 par la société Entreprise Picheta en qualité de chef de chantier 1er échelon, position V, coefficient 655. Il était classé en dernier lieu chef de chantier principal, niveau F, correspondant au second niveau de la catégorie des techniciens et des agents de maîtrise sur une échelle de E à H. Il a été rémunéré à compter du 1er janvier 2016 sur la base d'un salaire mensuel brut de base de 3 130 euros. Il percevait en outre chaque année au mois de décembre un treizième mois. 



Les relations entre les parties sont soumises à la convention collective nationale des employés, techniciens, et agents de maîtrise du bâtiment.



Après entretien préalable le 3 mars 2016, la société Entreprise Picheta a notifié à M. [S] par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 1er avril 2016 un avertissement pour non-respect des horaires de travail et non-respect des règles de l'art, qu'elle a maintenu par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 20 mai 2016, après contestation par l'intéressé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 3 avril 2016.



Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 20 octobre 2016, la société Entreprise Picheta a convoqué M. [S] à un entretien préalable à sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement, fixé au 3 novembre 2016, puis par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 1er décembre 2016, elle lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse et son contrat de travail a pris fin le 1er février 2017, à l'issue du préavis de deux mois, qu'il a été dispensé d'effectuer. Il a perçu une indemnité de licenciement de 14 774,54 euros. 



Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, M. [S] a saisi le 5 juillet 2017 le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise afin d'obtenir le paiement de diverses sommes. 



Par jugement du 1er octobre 2019, auquel la cour renvoie pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise a :

- dit que le licenciement de M. [S] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

- condamné la société Entreprise Picheta à verser à M. [S] les sommes suivantes : 

 - 51 925,02 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

 - 735 euros bruts au titre de la prime exceptionnelle et bénévole,

 - 73,50 euros bruts au titre des congés payés afférents,

 - 1 112,68 euros bruts à titre de rappel de congés payés,

 - 1 500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- rappelé que les condamnations emportent intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation par la partie défenderesse en ce qui concerne les créances salariales et à compter du jugement en ce qui concerne les créances indemnitaires,

- ordonné à la société Entreprise Picheta de procéder au remboursement auprès de Pôle emploi des indemnités de chômage versées à M. [S] dans la limite de six mois,

- rappelé l'exécution provisoire de droit du jugement en application de l'article R. 1454-28 du code du travail, la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [S] étant fixée à la somme de 3 708,93 euros,

- mis les entiers dépens à la charge de la société Entreprise Picheta.



La société Entreprise Picheta a interjeté appel de ce jugement par déclaration au greffe du 25 octobre 2019 . Cette société est désormais dénommée la société Tersen.



Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 6 septembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, la société Tersen demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et de : 

- dire le licenciement de M. [S] bien fondé,

- débouter en conséquence M. [S] de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause,

- débouter M. [S] de sa demande relative aux congés payés prétendument prélevés indûment,

- débouter M. [S] de sa demande relative au rappel de prime exceptionnelle et bénévole pour 2016,

- condamner M. [S] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de Procédure Civile,

- condamner M. [S] aux éventuels dépens.



Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 7 septembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, M. [S] demande à la cour de :

- le déclarer recevable et bien fondé en ses demandes,

- confirmer le jugement entrepris,

- dire que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

- condamner la société Tersen à lui régler : 

 - 51 925,02 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

 - 735 euros bruts au titre de la prime exceptionnelle et bénévole,

 - 73,50 euros bruts au titre des congés payés afférents,

 - 1 112,68 euros bruts à titre de rappel de congés payés,

 - 1 500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

outre les intérêts au taux légal,

-y ajoutant, condamner la société Tersen au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 08 septembre 2021.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur le licenciement



La lettre de licenciement notifiée à M. [S] le 1er décembre 2016, qui fixe les limites du litifge, est rédigée comme suit :



'Nous avons le regret de vous notifier votre licenciement pour manquement grave aux règles de l'art, non-respect des consignes de sécurité et atteinte à la réputation de l'entreprise.



Sur le manquement grave aux règles de l'art



Le 13 octobre 2016 à 9h00 sur le chantier de [Localité 7] pour le compte de la SNCF, dont vous aviez la charge, vous avez demandé à [D] [M], conducteur d'engins, dans le cadre du démantèlement d'un ouvrage enterré, de terrasser une zone du chantier sur laquelle plusieurs réseaux enterrés étaient présents. Alors qu'il appliquait vos consgnes, [D] [M] a détérioré le câble LS 25 000 volts.



Au cours de notre entretien vous nous avez confirmé que vous aviez connaissance des réseaux présents sur chantier, et notamment du câble LS 25 000 volts et avez reconnu que ces mêmes réseaux avaient fait l'objet d'une présentation lors du Starter du 29/09/2016. Vous avez également reconnu que vous disposiez des diverses pièces marchés et plans nécessaires à la bonne réalisation du chantier. Or, les pièces marchés, et plus particulièrement le PPSPS faisaient clairement état des risques inhérents à la présence des réseaux enterrés sur le chantier et mettait en exergue le risque particulier lié au câble LS 25 000 volts ainsi que la pénalité de 100 000 € dont l'entreprise serait redevable si nous endommagions ce câble. D'autre part, vous nous avez confirmé que vous aviez procédé à l'implantation des réseaux en amont et en aval de la zone à risque, et pas dans cette zone à risque.

Au cours de notre échange, vous avez apporté des réponses incohérentes et contradictoires, notamment sur votre connaissance du lieu de traversée de la voie du câble LS endommagé.

Ainsi, nous constatons qu'en dépit de votre connaissance du chantier et des risques électriques, vous avez confié au conducteur d'engin une mission qui contrevient aux règles de l'art élémentaires : ne pas terrasser à la pelle à proximité de réseaux, sans que ceux-ci aient été clairement implantés. Votre manquement entraîne, du fait de la détérioration du câble LS 25 000 volts, un risque d'application de pénalité de 100 000 € pour notre entreprise.



Sur le non-respect des règles de sécurité



Vous avez demandé à [D] [M] de procéder au terrassement d'une zone dans laquelle vous saviez que des réseaux étaient enterrés, sans en voir fait au préalable une implantation précise.

Or, vous n'êtes pas sans savoir que les règles de sécurité en vigueur dans notre entreprise vous interdisent de procéder à des terrassements sans avoir préalablement implanté l'emplacement exact des réseaux.

Nous ne pouvons tolérer ce manquement aux règles de sérurité fondamentales dont vous avez connaissance, qui aurait pu avoir des conséquences humaines graves, voire mortelles.



Sur l'atteinte à la réputation de l'entreprise



Vos manquements aux règles de l'art ainsi que le non-respect des consignes de sécurité en vigueur nuisent gravement à la réputation de notre entreprise dont le professionnalisme est remis en cause par notre client, qui va nous appliquer les pénalités les pénalités de 100 000 € due à la détérioration du câble LS 25 000 volts.



Nous vous rappelons que nous avions déjà été amenés à vous notifier un avertissement pour non-respect des règles de l'art en avril 2016.



Par le présent courrier nos avons donc le regret de vous notifier votre licenciement.'



Le licenciement pour un motif personnel doit être fondé sur des éléments objectifs imputables au salarié.



Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile ; si un doute subsiste, il profite au salarié.



Il en résulte que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe pas particulièrement à l'une ou à l'autre partie.



M. [S] était le chef de chantier de la société Entreprise Picheta en charge, dans le cadre du prolongement du RER E vers l'Ouest, des travaux de dépose des équipements ferroviaires situés sur un terrain appartenant à la SNCF dans le périmètre [Localité 7]-[Localité 6]. Il était ainsi responsable de l'exécution des travaux de ce chantier, qu'il avait la charge de mener à bien dans les délais impartis, sous l'autorité du conducteur de travaux. Il organisait et coordonnait les travaux, encadrait et commandait l'ensemble du personnel chargé de leur réalisation. Il déterminait, en relation avec sa hiérarchie, les moyens et mesures spécifiques au chantier, nécessaires pour assurer la sécurité.



Il est établi que le 13 octobre 2016, M. [S] a donné instruction à M. [M], conducteur d'engin, de procéder à la démolition de la chambre de tirage B et que la démolition de cet élément de génie civil enterré a endommagé le câble réseau souterrain actif LS 25 000 volts appartenant à la SNCF, occasionnant des perturbations du trafic ferroviaire pendant près de 10 heures. 



Le plan particulier en matière de sécurité et de protection de la santé (PPSP), émargé par M. [S] ainsi que par les autres salariés affectés au chantier, dont M. [M], conducteur d'engins, mentionnait à propos de la démolition des éléments de génie civil dont font partie les chambres de tirages :

¿ dans l'analyse de l'environnement du chantier :

- risques :'Dégradation de réseaux/Electrocution',

- moyen de prévention : 'Repérage des réseaux par consultation des DICT. Repérage des réseaux actifs par consultation du plan marché. Matérialisation sur terrain. Conservation des éléments jusqu'à la réalisation du dévoiement des réseaux concernés. Sensibilisation du personnel sur cet aspect.'

- responsable du contrôle : 'Chef de chantier/ Opérateur/Conducteur d'engin' ;

¿ dans la description des travaux :

'Ces éléments seront déposés à l'aide d'une pelle hydraulique sur chenille équipée d'un godet ou d'un BRH. Avant la démolition de ces éléments, le responsable de chantier vérifiera la présence ou non de réseaux par consultations du retour des DICT.

Un réseau électrique haute tension et une fibre optique sont encore en activité au démarrage de nos travaux. Ils sont à conserver jusqu'à ce que leur dévoiement soit effectif. Ils seront repérés et matérialisés sur place par le responsable de chantier par consultation des plans présents dans le dossier marché. L'ensemble des ouvrages qui sont à déposer et situés à proximité de ces réseaux seront conservés et uniquement déposés après que le dévoiement ait été réalisé.' ;

¿ dans le tableau des moyens de vérification des moyens de prévention, s'agissant de l'identification et du repérage des réseaux :

- type de contrôle : contrôle visuel/DICT et plans ; 

- responsable : responsable de chantier ; 

- date du contrôle : avant le début des opérations ;

¿ dans la fiche travaux analysant les risques liés à la démolition mécanique d'une infrastructure, comme spécificité : 'Présence de réseaux électriques à maintenir en activité', comme risques associés 'Electrocution/Dégradation de réseaux', comme moyen de prévention 'Repérage du réseau via plan marché et matérialisation sur site' et comme responsable du contrôle le chef de chantier. 



La société Tersen, anciennement dénommée Entreprise Picheta, produit deux fiches starter signées par M. [S], la fiche starter du 1er août 2016 mentionnant parmi les risques principaux des travaux de la semaine le risque de dégradation du réseau et comme moyen principal de prévention le repérage des câbles encore en activité ainsi que la fiche starter du 29 septembre 2016 mentionnant pour les travaux de la semaine : Démolition Poste 3, la présence des herses et câble 25 000 volts, les risques d'électrocution et, s'agissant alors d'un réseau électrique aérien, la consigne de prévention suivante : 'ne pas s'approcher avec la pelle mécanique à moins de 5 mètres' .



Il en résulte que M. [S] connaissait la difficulté propre à ce chantier, la présence de câbles électriques 25 000 volts et d'une fibre optique en fonctionnement.



Dans le compte-rendu de la réunion de lancement du marché qui a eu lieu le 27 juin 2016, à laquelle participaient le maître d'ouvrage, SNCF-Réseau, le maître d'oeuvre, Setec ferroviaire (dont M. [R] et Mme [W]), l'entrepreneur mandataire, l'entreprise Picheta (son directeur, le chef de secteur démolition et le conducteur de travaux), il a été noté que les travaux nécessitent certaines interventions aux abords des réseaux exploités : LS, FO, câble F et qu'un piquetage préalable des câbles est prévu dans l'offre Picheta.



Il appartenait au maître d'oeuvre de fournir à cet effet toutes informations sur la nature et la position des réseaux et spécialement des réseaux enterrés en vue de leur report sur le terrain par un piquetage spécial.



Concernant l'emplacement des réseaux, M. [S] disposait du plan de synthèse des réseaux établi, vérifié et validé par le maître d'oeuvre, la société Setec ferroviaire (vérifié par M. [R] et validé par Mme [W]), qui indiquait : 'Nota : Les réseaux existants de ce plan sont issus de plans de synthèses et de plans papiers concessionnaires. La précision de leurs positions est à prendre à titre indicatif.' 



Il s'est avéré que l'emplacement du câble réseau LS 25 000 volts endommagé le 13 octobre 2016 mentionné sur ce plan du marché comme situé à distance de la chambre de tirage B était inexact et qu'il passait en réalité dans un fourreau bétonné situé à 1,50 m du tracé indiqué sur le plan, ce qui le situait au droit de la chambre de tirage B, à la jonction de la paroi et de la fondation de la chambre de tirage.



L'employeur ne justifie pas, ni même n'allègue avoir mis à disposition de M. [S] une DICT (déclaration d'intention de commencement de travaux) permettant un meilleur repérage des réseaux. 



Il appartenait à l'employeur, s'il estimait que la localisation du câble réseau LS 25 000 volts donnée par le plan des réseaux comportait une incertitude trop importante pour permettre à ses équipes d'intervenir sans risquer d'endommager le réseau, d'obtenir du maître d'oeuvre, du maître d'ouvrage ou de l'exploitant des précisions supplémentaires permettant de réduire cette incertitude et de faire procéder si nécessaire avant le démarrage du chantier par le personnel technique spécialisé compétent, par procédé sans fouille le cas échéant, à des investigations complémentaires pour préciser la localisation du réseau enterré. Il lui appartenait à défaut d'avoir pu lever cette incertitude de donner instruction au chef de chantier d'en tenir compte en prenant une marge de précaution constituée d'une zone de 3 mètres de largeur centrée sur le tracé indiqué.



L'employeur n'ayant pas pris ces mesures, ne peut imputer à faute à M. [S] de s'être fondé pour donner l'ordre de démolition de la chambre de tirage B sur le tracé inexact figurant sur le plan des réseaux dont il disposait.



L'employeur soutient qu'aucune intervention n'aurait due être réalisée tant que l'implantation des réseaux n'avait pas été matérialisée. Il n'est toutefois pas établi que M. [S] n'ait pas matérialisé cette implantation avant le démarrage des travaux, aucun élément ne venant corroborer les allégations de l'employeur selon lesquelles l'intéressé aurait confirmé avoir procédé à l'implantation des réseaux en amont et en aval de la zone à risque, mais pas dans la zone à risque, alors qu'il ressort des photographies produites que l'implantation des réseaux étaient matérialisée selon les données figurant sur le plan des réseaux . 



Le manquement du salarié aux règles de l'art n'est pas établi.



Il n'est établi en outre ni que le délai global d'exécution des travaux contractuellement stipulé ait été dépassé du fait de l'incident du 13 octobre 2016, entraînant pour la société Entreprise Picheta des pénalités, ni que les pénalités prévues par le cahier des prescriptions spéciales du marché de travaux pour détérioration entraînant l'indisponibilité de la Liaison Souterraine aient été effectivement appliquées par la SNCF à la société Entreprise Picheta, qui a émis des réserves à propos de l'emplacement du réseau lors de la constatation des faits le 13 octobre 2016, ni que la réputation de la société Entreprise Picheta ait souffert de cet incident.



Si l'employeur invoque dans la lettre de licenciement l'avertissement notifié au salarié le 1er avril 2016, celui-ci ne peut fonder à lui seul le licenciement et est en outre injustifié. L'employeur faisait grief au salarié de ne pas respecter les horaires de travail, notamment pour avoir quitté le chantier le 13 janvier 2016 à 15h15 et le 27 janvier 2016 à 15h00, alors que les horaires de travail du personnel travaillant sur les chantiers de démolition ou de terrassement sont fixés de 7h00à 12h00 et de 13h00 à 16h00, et d'avoir quitté le chantier d'[Localité 8] le 27 janvier 2016 sans s'être assuré au préalable auprès de la centrale de production de la livraison de la totalité du grave-ciment commandé, de sorte que les 150 tonnes de grave-ciment livrés après son départ n'avait pu être utilisées que le lendemain en contradiction avec les règles de l'art, selon lesquelles le grave-ciment doit être mis en oeuvre rapidement. S'agissant des horaires de travail, le salarié a fait remarquer dans sa lettre de contestation du 3 avril 2016 qu'avant de commencer son travail sur le chantier, il devait se rendre le matin au dépôt de [Localité 9] de l'entreprise pour embarquer les salariés dans le camion et les conduire sur le chantier, ce qui représentait un temps de déplacement minimum de 57 minutes, et que lorsqu'il quittait le chantier le soir, il devait déposer les ouvriers au dépôt de [Localité 9] et que ce temps de déplacement constituait un temps de travail effectif. Il a fait valoir en outre que de façon constante, il prenait une demi-heure pour déjeuner et non une heure. S'agissant du 27 janvier, il a fait observer qu'il avait dû se rendre au dépôt d'[Localité 5] pour y prendre du matériel avant de déposer les ouvriers au dépôt de [Localité 9], qu'il avait quitté le chantier d'[Localité 8] à 15h20, qu'il avait rappelé à plusieurs reprises la centrale (il invitait son employeur à vérifier la réalité de ses appels sur son téléphone portable), que celle-ci n'avait pu lui dire où se trouvaient les deux camions de livraison de grave-ciment attendus, la circulation automobile étant perturbée en raison de grèves, que les 50 tonnes attendues avaient été réceptionnées à leur arrivée par l'intérimaire comme il le lui avait demandé, que la livraison ne portait pas sur 150 tonnes, et a expliqué que le grave-ciment avait été mis en place le lendemain avec un compacteur, pour garantir la résistance mécanique recherchée, conformément aux règles de l'art. L'employeur, qui s'est borné à répondre à l'intéressé le 20 mai 2016 qu'il contestait ses allégations s'agissant notamment de son interprétation sur les horaires de travail, ne verse aucun élément venant corroborer la réalité des fautes imputées au salarié, qui est bien fondé à soutenir que devant nécessairement passer par le dépôt de l'entreprise avant de se rendre sur le chantier ou en revenant du chantier pour transporter les ouvriers, le temps de déplacement professionnel entre le dépôt et le chantier constituait du temps de travail effectif. L'avertissement notifié au salarié le 1er avril 2016 invoqué par l'employeur dans la lettre de licenciement n'était donc pas justifié. 



Les fautes imputés par l'employeur à M. [S] concernant le chantier des travaux de dépose des équipements ferroviaires à [Localité 7]-[Localité 6] le 13 octobre 2016 ne sont pas établies. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Au moment du licenciement, M. [S] avait au moins deux années d'ancienneté et la société Entreprise Picheta employait habituellement au moins onze salariés. En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu'il a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement.



En raison de son âge au moment du licenciement, 42 ans, de son ancienneté de 16 ans dans l'entreprise, du montant de la rémunération à laquelle il pouvait prétendre, de son aptitude à retrouver un emploi, les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice matériel et moral que M. [S] a subi du fait de la perte injustifiée de son emploi en lui allouant la somme de 51 925,02 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Entreprise Picheta, désormais dénommée la société Tersen, à payer ladite somme au salarié à ce titre.



Sur la prime exceptionnelle et bénévole



M. [S] revendique le paiement de la somme de 735 euros, qu'il soutient avoir été indûment retenue par la société Entreprise Picheta sur son salaire du mois de décembre 2016. Il produit ses bulletins de paie, qui établissent :

- qu'en juillet 2015 : il lui a été versé un acompte sur prime exceptionnelle et bénévole de 750 euros brut,

- qu'en décembre 2015 : il lui a été versé une prime exceptionnelle et bénévole de 2 450 euros brut, sous déduction d'une retenue pour acompte de 750 euros brut ;

- qu'en juillet 2016 : il lui a été versé un acompte sur prime exceptionnelle et bénévole de 735 euros brut, soit 30% de 2 450 euros ;

- qu'en décembre 2016 : il ne lui a pas été versé de prime exceptionnelle et bénévole et qu'il lui a été retenu sur son salaire l'acompte sur prime exceptionnelle et bénévole de 735 euros brut.



Il fait valoir que l'acompte sur prime qui lui a été versé en juillet 2016 lui était acquis et que son employeur ne pouvait le lui reprendre. Il souligne que la note de service du 7 juillet 2015 ne fait aucunement référence à la possibilité d'une répétition de l'acompte.



La société Tersen, anciennement dénommée Entreprise Picheta, qui s'oppose à sa demande, fait valoir que c'est à tort que le conseil de prud'hommes a retenu que le versement de cette prime constituait un usage, que le versement effectif de la prime exceptionnelle et bénévole n'est pas un dû mais est lié à l'atteinte d'objectifs, qu'elle n'a pas vocation à être versée systématiquement, que c'est en fin d'année que le montant définitif de celle-ci est décidé, en fonction de l'appréciation globale de l'année écoulée, qu'il s'agit d'une libéralité versée en toute liberté par l'employeur et non d'un salaire, qu'elle varie selon les personnes et les années, puisqu'elle dépend des performances individuelles de chaque salarié dans l'exécution de ses missions, au regard de critères relevant du savoir-faire et du savoir-être, et qu'au vu de l'accident extrêmement grave intervenu le 13 octobre 2016, il a été décidé de ne pas attribuer de prime à M. [S] pour 2016, de sorte que l'acompte versé lui a été légitimement retiré.



Le contrat de travail conclu le 9 août 2001 stipule à l'article 8.2-Rémunération aléatoire qu'il pourra être versé à M. [S] une gratification exceptionnelle et bénévole fixée par la direction générale, qu'elle a à ce double titre un caractère aléatoire et que son versement ne saurait constituer un droit acquis, ni un usage.



La société Tersen, anciennement dénommée Entreprise Picheta, qui appartient au groupe Colas, produit : 

- l'accord d'harmonisation et de substitution portant sur le statut social des salariés de la société Colas IDF Normandie du 3 décembre 2013, applicable au 1er janvier 2014, qui a prévu au sujet de la prime exceptionnelle et bénévole, en son article 1.1, section IV, que, pour que cette prime remplisse sa finalité de valoriser la performance qualitative de chaque salarié ETAM ou Cadre, la direction définira des critères d'objectivation et des conditions de versement qui seront mises en application au titre de l'exercice 2015 et en son article 1.2, section IV, les principes de gestion, avec le versement d'un acompte ; 

- l'accord d'harmonisation portant sur le statut social des salariés de la société Picheta du 8 décembre 2014, entré en vigueur le 1er janvier 2015, qui au chapitre I, section IV, article 1, sous l'intitulé Objectivation de la 'prime exceptionnelle et bénévole'et principes de gestion, indique dans des termes correspondant à ceux de l'article 1.2 section IV de l'accord d'harmonisation et de substitution portant sur le statut social des salariés de la société Colas IDF Normandie du 3 décembre 2013 : '...il est décidé :

- de verser chaque année à l'ensemble des salariés ETAM, sauf cas particuliers, sur la paie du mois de juillet, un acompte de 30% du montant de la 'prime exceptionnelle et bénévole', perçue par le salarié au cours de l'année précédente ;

- cet acompte sera versé, dans l'attente de la mise en oeuvre des critères et conditions d'attribution de la 'prime exceptionnelle et bénévole' et, en tout état de cause en 2015 et 2016.

Il est entendu que le versement de cet acompte sur 'prime exceptionnelle et bénévole' dans les conditions ci-dessus est conditionné chaque année à la situation économique de la société Picheta et/ou du groupe Colas et serait annulé en cas de prévision de résultats négatifs au niveau de la société Picheta et/ou du groupe Colas pour l'année en cours.' 



M. [S] produit la note de service mentionnant en objet 'Prime exceptionnelle et bénévole, versement d'un acompte pour les ETAM', diffusée le 7 juillet 2015, qui précise :

'Un système de prime annuelle dénommée 'prime exceptionnelle et bénévole' existe au sein de la société et du groupe, afin de valoriser l'ensemble des ETAM et Cadres des performances économiques et individuelles au regard de leurs missions et responsabilités.

Cette prime annuelle a un caractère variable et exceptionnel et est versée en principe en une seule fois sur la paie de décembre.

L'article 1.2 section IV de l'accord d'harmonisation prévoit le versement d'un acompte sur la prime exceptionnelle et bénévole pour les ETAM.

'La prime exceptionnelle et bénévole est versée en principe en une fois par an.[...] Il est décidé de verser chaque année à l'ensemble des salariés ETAM, sauf cas particuliers, sur la paie du mois de juillet, un acompte de 30% du montant de la prime exceptionnelle et bénévole, perçue par le salarié au titre de l'année précédente.' 

Sauf cas particuliers, cet acompte vous est donc versé sur votre bulletin de paie du mois de juillet.

Le complément de votre prime vous sera versé sur votre bulletins de paie du mois de décembre.' 



Il ne résulte d'aucun élément que la prime litigieuse constituerait un élément de salaire obligatoire pour l'employeur comme résultant d'un engagement contractuel, d'un engagement unilatéral ou d'un usage.



Le fait que l'existence de cette prime ait été acté dans un accord d'entreprise ne modifie pas sa nature.



Cette prime constitue une gratification bénévole, dont l'employeur fixe discrétionnairement les critères et le montant, sous réserve de respecter le principe d'égalité de traitement.



Toutefois, l'accord d'harmonisation portant sur le statut social des salariés de la société Picheta du 8 décembre 2014, entré en vigueur le 1er janvier 2015, a rendu obligatoire, dans l'attente de la mise en oeuvre des critères et conditions d'attribution de la prime exceptionnelle et bénévole, et en tout état de cause en 2015 et 2016, le versement chaque année à l'ensemble des salariés ETAM, sauf cas particuliers, sur la paie du mois de juillet, d'un acompte de 30% du montant de la prime exceptionnelle et bénévole perçue par le salarié au cours de l'année précédente, ce versement n'étant conditionné que par la situation économique de la société Picheta et/ou du groupe Colas. 



La société Entreprise Picheta ne saurait reprendre en décembre 2016 l'acompte versé au salarié en juillet 2016, alors qu'elle n'établit pas avoir, comme elle s'y était engagée, fixer des critères d'attribution de cette prime justifiant la répétition de la somme ainsi versée et que les faits ayant motivé le licenciement ne sauraient constituer en eux-mêmes le support de cette répétition, sauf à méconnaître les dispositions de l'article L. 1331-2 du code du travail. 



Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Entreprise Picheta, désormais dénommée la société Tersen, à payer à M. [S] la somme de 735 euros bruts au titre de la prime exceptionnelle et bénévole ainsi que la somme de 73,50 euros bruts au titre des congés payés afférents.



Sur le rappel de congés payés 



M. [S], qui établit par la production de ses bulletins de paie, que la société Entreprise Picheta a effectué, au titre de la période de fermeture de l'agence pour congés annuels du 22 décembre 2016 au 4 janvier 2017 inclus, une retenue sur son salaire en décembre 2016 et février 2017 revendique le paiement d'un rappel de salaire au titre des congés payés de 1 112,68 euros. 



La société Tersen, anciennement dénommée Entreprise Picheta, produit une note à l'ensemble du personnel de l'agence en date du 16 octobre 2016 intitulée 'Fermeture annuelle' comportant une première partie rédigée en ces termes : 'L'agence sera fermée du mercredi 21 décembre au soir au jeudi 5 janvier 2017 au matin. Sur ces deux semaines de fermeture, vous devrez prendre au moins une semaine sur vos congés (5ème semaine), le reste pouvant être des journées de RTT dans la limite de 5 jours. Sans réponse de votre part avant le 21 octobre 2016, le pointage sera le suivant en fonction de votre soldede CONGÉS PAYÉS /RTT :

* jeudi 22 et 23 décembre : RTT

*lundi 26 au vendredi 30 décembre et lundi 2 au mercredi 4 janvier : CONGÉS PAYÉS .

La décision vous précisera à partir du 18 novembre 2016 les souhaits refusés.', et comportant une seconde partie à renvoyer par le salarié avant le 21 octobre 2016, précisant qu'il reste à M. [S] à fin septembre 33 jours de congés payés dont 5 samedis (congés de fractionnement non inclus) et 0 RTT.



M. [S] soutient qu'il n'a jamais reçu de document de demande de congé ni formulé de demande de congés payés, que son employeur ne pouvait lui imposer de prendre des congés sans son consentement, qu'il continuait habituellement à exercer ses missions sur les chantiers pendant les périodes de fermeture de l'agence, que son préavis n'était pas suspendu durant la période de fermeture et qu'il a droit à une indemnité compensatrice pour la période de préavis qui n'a pu être effectuée et à une indemnité correspondant à la durée de la fermeture de l'agence pour cause de congés annuel.



La société Tersen, qui s'oppose à cette demande, fait valoir que la décision de fermeture de l'entreprise, antérieure au licenciement, s'imposait aux parties et qu'elle n'a pas eu pour effet de suspendre le préavis.



Les congés payés ayant été institués en vue d'assurer un repos aux salariés, tandis que le délai de préavis doit permettre à la partie qui a reçu congé de chercher un nouvel emploi, ces deux périodes ne peuvent en principe être confondues. M. [S], qui a été licencié et dispensé de l'exécution du préavis par la son employeur, ne peut se voir priver de partie de la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait travaillé durant les deux mois de préavis dont il devait bénéficier, au motif d'une fermeture temporaire de l'entreprise pour congé annuel décidée par celle-ci avant le licenciement prenant effet après la notification de celui-ci. 



Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Entreprise Picheta, désormais dénommée la société Tersen, à payer à ce titre à M. [S] un rappel de salaire de 1 112,68 euros brut au titre des congés payés. 



Sur les intérêts



Les créances salariales produisent de plein droit intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Entreprise Picheta, désormais dénommée la société Tersen, de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation à compter du jugement et les créances indemnitaires à compter du jugement qui en a fixé le montant, ainsi que le conseil de prud'hommes l'a rappelé dans sa décision.



Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle emploi



En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement par la société Tersen, anciennement dénommée Entreprise Picheta, à Pôle emploi, partie au litige par l'effet de la loi, des indemnités de chômage qu'il a versées le cas échéant à M. [S] du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d'indemnités. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.



Sur les dépens et l'indemnité de procédure



La société Tersen, qui succombe partiellement à l'instance sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et déboutée de sa demande d'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.



Il convient de la condamner à payer à M. [S] la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel, en sus de la somme de 1 500 euros'alloué à celui-ci par le conseil de prud'hommes pour les frais irrépétibles exposés en première instance. 





PAR CES MOTIFS,



La cour,



Statuant par arrêt contradictoire, 



CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise en date du 1er octobre 2019 ;



Y ajoutant : 



CONDAMNE la société Tersen anciennement dénommée Entreprise Picheta à payer à M. [B] [S] la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel, en sus de la somme de 1 500 euros'alloué à celui-ci par le conseil de prud'hommes pour les frais irrépétibles exposés en première instance, 



DÉBOUTE la société Tersen anciennement dénommée Entreprise Picheta de sa demande d'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel,



CONDAMNE la société Tersen anciennement dénommée Entreprise Picheta aux dépens d'appel.



- Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- Signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Carine DJELLAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





LE GREFFIER,LA PRÉSIDENTE,